FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM Målm I KARLSTAD 2016-08-19 283-16 Meddelad i Karlstad Sida 1 (8) SÖKANDE ( ( Dräger Medical Sverige AB, 556629-5100 Borgar:fjordsgatan 13 B 164 40 Kista MOTPART Örebro läns landsting, Medicinsk Teknik Universitetssjukhuset 701 85 Örebro SAKEN Offentlig upphandling AVGÖRANDE KONKURRENSVERKEI' 2016 -08- 2 3 .. Avd Onr KSnr Aktbll Förvaltningsrätten avslår Dräger Medical Sverige AB:s ansökan om. över­ prövning. Dok.Id 159857 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 ( ( Örebro läns landsting (numera Region Örebro län, härefter Regionen) har genomfört en upphandling benämnd "Rullvagn 2". Enligt tilldelningsbesked har Westbay Trailers AB antagits som leverantörer. PARTERNAS TALAN Dräger Medical Sverige AB (Dräger) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen görs om. Dräger anför följande. Upphandlingens verkliga syfte/värde har inte varit tydligt beskrivet i an­ budsunderlagen. Av tilldelningsbeslutet framgår däremot att upphand­ lingen avser ett avropsavtal under en åttaårsperiod till ett värde av 25 000 000 kr. Kravspecifikationen innehåller ett skall-krav som endast en leverantör (Philips) kan uppfylla. Huvudregeln för längden (max fyra år) för ett ramavtal enligt 5 kap 3 § i LOU har frångåtts. I de administra­ tiva föreskrifterna beskrivs syftet med upphandlingen enligt följande: "...Denna upphandling avser köp av patientövervakningssystem enligt beskrivning i detta förfrågningsunderlag. Systemet som nu ska ersättas finns på avd 53, Kärl-Thoraxkliniken samt avd. 63, Hjärt-lungkliniken. Om Regionen avsätter medel för anskaffande av ytterligare övervak­ ningsutrustning under de närmaste åren avser denna upphandling även att Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 283-16 2016-08-19 I KARLSTAD BAKGRUND ( täcka det behovet... det på kommande anskaffning, inte heller att det finns medel för framtida investeringar. I upphandlingsrapporten under rubriken har avtalsbeskriv­ ningen från upphandlingskontraktet kompletterats med följande förtydli­ gande. "Kontraktet skrivs som ett leveransavtal vilket möjliggör eventu­ ella framtida kompletteringar... ". Genom att kravspecifikationen innehål­ ler skall-krav, Överföring av patientdata och registrerade mätdata till/från Philips iX-system ska vara möjlig som endast en leverantör (Philips) kan uppfylla utestängs alla andra leverantörer att lämna anbud. Skall-kravet kräver att andra leverantörer får tillgång till Philips kommunikationspro­ tokoll vilket Philips inte vill lämna ut. Genom att dölja upphandlingens verkliga syfte och skriva in skall-krav i kravspecifikationen som endast Philips kan uppfylla frångår Regionen 1 kap 9 § LOU där 'Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt...". Enligt 5 kap 3 § får ett ramavtal löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. Landstinget har i upphandlingskontraktet en avtalstid på fyra plus fyra år. Vilka skäl som föreligger för en längre av- 11• Från sistnämnda mening går det inte att utläsa vär­ Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 283-16 2016-08-19 talstid än 4 år framgår inte i underlagen. Det är den upphandlande myn­ digheten som har att visa att särskilda skäl för en längre avtalstid än 4 år föreligger (se även Förvaltningsrätten i Göteborgs dom i mål 8545-15). Regionen motsätter sig bifall till Drägers ansökan och anför följande. Dräger gör gällande att upphandlingen brister på tre punkter: 1. Upp­ handlingen brister i transparens eftersom det inte i underlaget framgått värde, 2. Upphandlingen har haft obligatoriska krav som endast en leve­ rantör kan uppfylla, 3. Upphandlingens avtalstid är för lång. Antalet avdelningar och enheter som ska bytas ut framgår av förfråg­ ningsunderlaget. Även om den uppskattade summan 25 000 000 kronor inte framgår av förfrågan har omfattningen varit så beskriven som den möjligen kan vara. Respektive avdelnings behov är tydligt beskrivet un­ der punkterna 1.1.2 och 1.1.3 i de administrativa föreskrifterna. Underla­ get är nog tydligt för att ge alla leverantörer möjlighet att lägga anbud på lika villkor. Några brister i transparens föreligger inte beträffande upp­ dragets omfattning. Dräger har i denna del inte heller klargjort hur denna påstådda otydlighet lett till skada för Dräger. Av de administrativa föreskrifterna framgår följande: "På avd. 53 och angränsande kliniker beskrivna ovan finns idag övervakning från Philips, plattform iX. Det system som nu upphandlas ska tillsammans med befint­ ligt system skapa en obruten vårdkedja där patientdata och registrerade mätdata obrutet ska följa patienten genom vårdförloppet". Det aktuella kravet att upphandlat system ska kunna kommunicera med Philips, platt­ form iX är proportionellt och ändamålsenligt. Det har inte varit möjligt att ställa ett mindre ingripande krav för att uppnå syftet med upphand­ lingen. Allt äldre och sjukare patienter genomgår komplexa behandling­ ar. Dessa patienter har ofta någon form av hjärtsjukdom. I samband med annat insjuknande uppstår akuta försämringar i hjärtsjukdomen. Inte säll­ an sker flyttningar av patienterna från opererande specialiteter till kardio­ logisk avdelning. Vid överflyttning förloras, förutsatt att övervakningssy­ stemen inte är kompatibla, väsentlig information som har betydelse för fortsatt vårdtid. Förlust av väsentlig information ger både brister i be­ slutsunderlag och därmed väsentligt sämre patientsäkerhet, men även en ineffektivare fortsatt vård och sämre resursanvändning. Regionen har tre sjukhus vilka samtliga vårdar akuta hjärtinfarkter och allvarliga arytmier (Lindesberg, Karlskoga och Universitetssjukhuset i Örebro ("USÖ")). Pa­ tienten söker i regel inom det primära upptagningsområdet. Efter något dygns vårdtid sker ofta transport till USÖ för fortsatt utredning och be­ handling. Vid denna överflyttning förloras i dagsläget sparad information från första delen av vårdtillfållet. Denna information har ofta betydelse för fortsatt handläggning och beslutsfattande. Medicinklinikerna i Lin- !KARLSTAD ( ( Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 283-16 2016-08-19 desberg och Karlskoga har ett övervakningssystem från Philips iX. Det är nödvändigt för den medicinska säkerheten och effektiviteten om syste­ men på USÖ kan hämta data från övriga sjukhus i länet. Även inom USÖ kan patienter behöva flyttas mellan avd 63 och avd 53 under pågående vårdtid. Detta sker både innan operation och efter operation. För patien­ tens säkerhet behöver övervakningsinformationen kunna flyttas utan pro­ blem mellan avdelningarna. Genom att övervakningen bibehålles kan pa­ tienter med allvarliga kardiologiska tillstånd övervakas av specialistkar­ diolog även under vårdtid på Kärl-thoraxkliniken. USÖ är dessutom ett universitetssjukhus med högspecialiserad verksamhet. Ofta innebär detta en multiprofessionell problematik, där hjärtövervakningen är en central del av vården. Flyttande av patienten mellan operationssalar/intensivvård och intermediärvård innebär att informationen flyttas mellan olika klini­ ker. Långa vårdförlopp kräver kontinuitet i övervakningen för att upp­ rätthålla en godtagbar patientsäkerhet. Att kräva att nu upphandlat system ska kunna tillgodose detta behov, direkt kopplat till patientsäkerhet, är därmed i allra högsta grad proportionellt. I förevarande fall har Regionen inte krävt systemet Philips iX, utan endast att det ska kunna kommuni­ cera med befintligt system. Av Kammarrätten i Jönköpings dom den 17 maj 2010 (mål nr. 1001-10) framgår följande: "Det kan inte anses strida mot LOU att ange varumärket på en befintlig datahuvudcentral utan tvär­ tom torde en sådan upplysning vara av väsentligt intresse för anbudsgi­ varna. Det kan inte heller i normalfallet anses finnas något hinder mot att vid en upphandling kräva att ett offererat system kan kommunicera med ett befintligt system". Dräger hävdar att det inte varit möjligt för någon annan leverantör att tillgodose kravet och att det därmed varit konkur­ rensbegränsande. Åven om så är fallet har Regionen ett tydligt definierat proportionellt behov av att nu upphandlat system ska kunna kommuni­ cera med tidigare i konkurrens upphandlade system. Kravet är därmed tillåtet. Förvaltningsrätten i Malmö har nått samma slutsats i sitt avgö­ rande i mål 5889-14, i ett närmast identiskt mål. Ingen brist i förfråg­ ningsunderlaget föreligger i denna del. Kravet är proportionellt och Drä­ ger lider därmed inte skada. Det upphandlade avtalet är inte ett ram.avtal. Med hänsyn till att Drägers övervakningssystem inte kan kommunicera med Philips iX, enligt Drä­ gers egen utsago, lider dock Dräger inte skada av avtalets längd oaktat det rör sig om ett ramavtal eller ej eftersom kravet på kompatibilitet är proportionellt och Dräger inte kan uppfylla kravet. Regionens uppfatt­ ning är därmed att kravet på kompatibilitet är den centrala frågan. Frågan om avtalets längd är därmed av sekundär art i målet. Begreppen "ram.av­ tal" och "avrop" nämns aldrig i förfrågan och det torde vara tydligt, med beaktande av bland annat den angivna avtalslängden, att det varit Reg­ ionens avsikt att upphandla ett leveransavtal och inte ett ramavtal. Det rör sig inte om separata avrop med egna avtal och villkor utan Regionen har angivit de två första projekten i detalj och därefter bifogat en lista över de utrustningar som nu är i bruk. En normalt insatt anbudsgivare kan utifrån I KARLSTAD ( ( Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 283-16 2016-08-19 detta underlag bilda sig en god uppfattning om projektets omfattning, ef­ tersom det är väl känt att utrustningens tekniska livslängd är ca åtta år. Regionen har förståelse för att uppdragets omfattning i denna del hade kunnat vara tydligare men Regionens process för dessa inköp grundas i en politiskt beslutad investeringsprocess. Medel för investeringar fast­ ställs i samband med årsskiftet varje år och då beslutas hur stor del av ut­ rustningen som kan anskaffas inom ramen för det årets investeringsbud­ get. Det är därmed inte möjligt för Regionen att innan budgeten är fast­ ställd i detalj ange när respektive utrustning ska köpas. Att utrustningen ska köpas under avtalstiden, vilken är satt till att motsvara utrustningens livslängd, är dock klart. Ordningen är dock inte helt fastställd och inte heller exakt vilket år men detta innebär inte att det rör sig om ett ramavtal där Regionen löpande kan avropa övervakningsutrustning. Det upphand­ lade kontraktet är ett leveransavtal där antagen leverantör ska leverara den del av angiven utrustning som ryms inom det årets fastställda inve­ steringsbudget. Avtalslängden är satt till fyra plus fyra år för att spegla den tekniska livslängden på systemet, åtta år. Avtalstiden är proportion­ ell. Dräger lider därmed inte heller skada i denna del. Dräger tillägger följande. Det framgår inte att värdet på investeringen är 25 000 000 kr. Denna in­ formation hade påverkat förutsättningarna för anbudet. Drägers anbud baserades på underlaget om en nyinvestering på avdelningarna 53 och 63. Från kravspecifikationen punkt 2.1.2 går att läsa "Överföring av patient­ data och registrerade mätdata till/från Philips IX-system ska vara möjlig" med efterföljande beskrivning "... "Ange hur patientdata och registrerade mätdata skickas/hanteras i en obruten vårdkedja inom och mellan de kli­ niker som beskrivs i 01-Administrativa föreskrifter och som innefattar befmtlig övervakning samt offererad övervakning. Beskriv er lösning tekniskt såväl som funktionellt". Av de administrativa föreskrifterna framgår tydligt att det redan idag fmns ett flertal olika patientövervak..: ningssystem från olika leverantörer. Överföring till Philips övervakningssystem från andra system på sjukhu..: set är ej möjligt idag på grund av de flertalet olika system som finns på sjukhuset utan är endast möjligt där Philips finns installerat. Det nya kra­ vet gör det endast möjligt för Philips att offerera till avd. 53 och 63. Till­ delningsbeslutet gör sedan att övriga system kan bytas ut till Philips utan föregående upphandling och möjlighet för andra leverantörer däribland Dräger, att lämna anbud. I KARLSTAD ( ( Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 283- 16 2016-08-19 Syftet med upphandlingen är att byta ut befintliga system under en åtta­ årsperiod som närmast kan betraktas som ett avropsavtal. Den längre av­ talstiden riskerar att begränsa konkurrensen på den aktuella marknaden på ett sätt som riskerar medföra skada för Dräger. Avtalet har ett kon­ traktsvärde på 25 miljoner kronor och värdet överstiger tröskelvärdet för kommunal upphandling. Genom förfrågningsunderlagets otydliga be­ skrivning av upphandlingens syfte, värdet på denna och framtida investe­ ringar och avtalsform har Regionen orsakat Dräger skada. SKÄL FÖR AVGÖRANDET Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leveran­ tör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vi­ dare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedämning Dräger gör sammanfattningsvis gällande att upphandlingen brister i transpa­ rens eftersom det i underlagen inte framgått värde, att den haft obligatoriska krav som endast en leverantör kan uppfylla och att dess avtalstid (åtta år) är för lång. I förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter anges under punkterna 1.1.2 och 1.1.3. ges en förhållandevis omfattande beskrivning av upphand­ lingens omfattning, användningsområde samt bakgrund och förutsättningar. I KARLSTAD Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 283-16 2016-08-19 Förvaltningsrätten anser att nämnda beskrivning är tillräckligt tydlig för att potentiella leverantörer ska kunna avge ett konkurrenskraftigt anbud. Dräger gör vidare gällande att upphandlingen utrestänger andra leverantörer genom att det som krav ställs att överföring av data till från Philips iX­ system ska vara möjlig. En upphandlande myndighet måste vid upphand­ lingar bl.a. beakta principen om proportionalitet, vilken innebär att det inte får ställas större krav än vad som behövs och som är ändamålsenligt. Det angripna kravet är nödvändigt för att det upphandlade systemet ska kunna fungera tillsammans med befintlig utrustning och således utan att denna ska behöva bytas ut, vilket skulle innebära mycket höga kostnader. Enligt för­ valtningsrättens bedömning kan det inte anses orimligt att en upphandlande myndighet vid förvärv av nytt system ska behöva köpa in ny kringutrust­ ning. Mot bakgrund härav anger förvaltningsrätten att kravet inte kan bedö­ mas oproportionerligt även om konsekvensen av kravet är att antalet poten­ tiella leverantörer reduceras. Vad härefter gäller avtalets längd har Dräger gjort gällande att det är fråga om ett ramavtal, och att avtalslängden är för lång (åtta år) då det vid ramav­ tal krävas särskilda skäl för att denna ska vara längre än fyra år. Med ramav­ tal menas ett avtal som ingås med en eller flera leverantörer i syfte att fast­ ställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod (2 kap. 15 § LOU). Ett ramavtal kan vara av sådant slag att det innehåller samtliga villkor för senare anskaffningar på grundval av ramavtalet och vara ömsesidigt förpliktande för parterna i avtalet, men samtidigt vara villkorat av att en viss omständighet inträffar, som t.ex. att behov uppstår av de tjäns­ ter som ramavtalet omfattar (se prop. 2006/07:128 s. 160 och Falk, Lag om offentlig upphandling- en kommentar, 2 uppl., s. 221 f). Ett ramavtal får tecknas för en längre avtalstid än fyra år endast om det föreligger särskilda skäl (5 kap. 3 § LOU). En sådan begränsning gäller inte för ett vanligt kon­ trakt enligt LOU. ( ( ! KARLSTAD Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 283-16 2016-08-19 Av förfrågningsunderlaget framgår att avtalets giltighetstid är fyra år efter avtalets tecknande, med möjlighet till förlängning i ytterligare två år plus två år. Begreppen ramavtal och avrop finns inte upptagna i förfrågningsun­ derlaget. Enligt förvaltningsrättens mening har det inte heller på annat sätt framkommit att det skulle vara fråga om ett ramavtal. Avtaletas giltighetstid står därmed inte i strid mot LOU. Då det således inte är visat att regionen har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU saknas skäl för ingripande enligt LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Denna dom kan överklagas. Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/1B, LOU). Föredragancle: Lars Överström ( ( I KARLSTAD ( I� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR (( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtoingsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtoingsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla· 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltoingsrättens namn, mål.num­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltoingsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. ( j Adressen till förvaltoingsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål f'ar avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklågande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullstänclig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltoingsrätten. \__---- l.f)..--