FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida l(l l) 2011 -06- 0 7 Avd I HÄRNÖSAND 2011-06-03 Mål nr 610-1lE Föredraganden U Åsberg SÖKANDE Meddelad i Härnösand Ahlsell Sverige AB, 556012-9206 Liljeholmsvägen 30 117 98 Stockholm Ombud: Erika Togö c/o Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPART Örnsköldsviks kommun 891 88 Örnsköldsvik SAKEN Dnr Dass Aktbil Överprövning enligt lagen(2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Ahlsell Sverige AB:s ansökan och förordnar att upphandlingen VA-material, dnr 10-44F, inte får avslutas innan rättelse gjorts. Rättelse ska ske på så sätt att en ny kvalificering och anbudspröv­ ning ska göras och ett nytt tilldelningsbeslut fattas varvid bolagets anbud ska anses uppfylla skall-kraven avseende punkterna likvärdiga produkter, offererade enheter och tydligt markerade avvikelser. Dok.Id 18097 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Telefon Besöksadress Backgränd 9 Telefax 0611 - 34 98 10 forvaltningsrattenihamosand@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-15 :00 0611 .. 34 98 00 E-post: KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-06-03 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Örnsköldsviks kommun (kommunen) genomför upphandling av VA­ material, dnr 10-44F. I tilldelningsbeslut den 31 januari 2011 angav kom­ munen att avtal skulle tecknas med Ahlsell Sverige AB. I nytt tilldelnings­ beslut den 9 februari 2011 angav kommunen att anbudet från Ahlsell Sve­ rige AB ska förkastats eftersom det inte uppnår krav under förfrågningsun­ derlagets punkt 2.8 då produkterna inte är likvärdiga och alternativt inte • ..,, • < • ) har offererats. Vidare angav kommunen att avtal ska tecknas med Dahl Sverige AB. Ahlsell Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten ska upphäva kommunens tilldelningsbeslut och att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny kvalificering och utvärde­ ring ska göras av anbuden varvid bolagets anbud ska anses kvalificerat för utvärdering. Bolaget anför därvid i huvudsak följande till stöd för sin talan. Samtliga de av bolaget offererade likvärdiga artiklarna uppfyller de krav som kommunen genom angivande av artikelnummer, fabrikat och RSK­ nummer får anses ha uppställt i förfrågningsunderlaget. Värt att notera an­ gående certifikat och standarder inom VA-material är att olika material kan anses uppfylla samma standard, det vill säga att ett visst material inte be­ höver användas för att få en produkt certifierad eller godkänd enligt en viss standard. Det krav som upphandlande myndighet ställer på efterfrågad produkt genom att hänvisa till ett visst fabrikat, som uppfyller en viss stan­ dard, kan alltså inte tolkas som att endast det ingående materialet i just den produkten kan godkännas som likvärdig vara. Om kommunen avsett att endast vissa material kunde uppfylla kommunens krav på funktion, hand­ havande och livslängd borde kommunen i så fall tydligt ha angett dessa krav i förfrågningsunderlaget. Sida 2 610-11E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-06-03 En likvärdig produkt är en produkt som med minsta möjliga avsteg uppfyl­ ler samma funktion som den efterfrågade. När det gäller tekniska produkter så som de efterfrågade framställs kraven på produktionens funktion med hjälp av angivande av artikelnummer för en tidigare inköpt produkt. Ut­ ifrån artikelnumret för den angivna produkten kan anbudsgivare få fram information om vilka krav upphandlande myndighet ställer på den offere­ rade produkten. Kraven kan utläsas från märkningar, standarder och certi­ fikat som produkten godkänts för. Om en produkt som anbudsgivaren salu­ för uppfyller samma märkningar, standarder och certifikat som den angiv­ na produkten, samt inte avviker markant i handhavande, är produkten lik­ värdig. Om en upphandlande myndighet utöver detta har ytterligare speci­ fika skall-krav på en viss produkt, vilket endast den i förfrågningsunderla­ get angivna produkten kan uppfylla, måste detta specificeras i förfråg­ ningsunderlaget. Eftersom kommunen inte utöver artikelnummer/RSK­ nummer specificerat några särskilda användningsområden för efterfrågade artiklar har anbudsgivama inte haft kännedom om utifall ytterligare speci­ fika krav på konstruktion eller funktion har avsetts av kommunen och bo­ laget anser att det var tillräckligt att bevisa likvärdigheten hos offererade artiklar med angivande av artikelnummer/RSK-nummer. Då de av bolaget offererade produkterna uppfyller samma standarder, märkningar och certifikat som de efterfrågade produkterna är det orimligt att förkasta bolagets anbud på gnmd av skillnader i konstruktion eller ma­ terial som inte påverkar användningen av produkten. Att ställa ytterligare krav på konstruktionen av en vara, utöver de konstruktionskrav som är nödvändiga för att uppfylla den efterfrågade funktionen, strider mot både principen om icke-diskriminering och proportionalitetsprincipen. De av bolaget offererade produkterna uppfyller kommunens krav såsom dessa krav uppställts i förfrågningsunderlaget. Kommunen har därför inte haft gnmd för att förkasta bolagets anbud. Sida 3 610-1 lE FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-06-03 Kommunen bestrider bolagets yrkande och anför därvid följande. Bola­ gets ansökan om överprövning bör avvisas då bolagets anbud förkastats med anledning av att de inte uppfyllt de enligt förfrågningsunderlaget upp­ ställda skall-kraven och därmed inte lidigt någon tydlig och betydande skada. Bolaget har brustit i uppställda skall-krav och har inte offererat lik­ värdiga artiklar på ett antal positioner. Dessutom har bolaget offererat fel enhet, offererat meterpris istället för styckepris, och i vissa fall offererat fel längd. Detta kan inte ses som något skrivfel utan anbudet visar många tyd­ liga fel i både längd och enhet vilket påverkar anbudets slutsumma i hög grad. Bolaget har endast letat "likvärdiga" artiklar utan att se ett samman­ hang med de i förfrågningsunderlagets prisbilaga efterfrågade artiklarna. Detta har medfört att vid bedömningen av likvärdighet har kommunen, förutom rena materialegenskaper, även tagit hänsyn till olika artiklars "kompabilitet", dvs. hur de passar ihop och eventuella tillsatser som krävs för att få ihop artiklarna. Kommunen har också sett till framtida drift och underhåll samt tagit hänsyn till att flera olika artiklar i så fall måste lager­ föras. Vidare framgår av förfrågningsunderlaget att anbudsgivare tydligt ska markera avvikelser från prisbilagan, vilket bolaget inte har gjort. Det är inte tydligt att byta ut artiklarna med RSK-nummer och text. Slutligen har kommunen förbehållit sig rätten att avgöra artiklarnas likvärdighet, vilket också tydligt framgår av förfrågningsunderlaget. Bolaget har i yttrande anfört bland annat följande. Vid anbudsgivningen har bolaget tagit hänsyn till likvärdigheten. Även om det inte uttryckligen stått angivet i förfrågningsunderlaget att offererade artiklar ska vara kom­ patibla med andra artiklar i anbudet har bolaget tagit hänsyn till detta och använt vedertagna branschenheter, standarder och krav. I anbudet har tyd­ ligt markerats avvikelser genom att aktuell position har bytts ut till av branschen vedertaget RSK-nummer och även benämningen har bytts till den benämning som gäller för RSK-numret, med undantag för positionerna 415 och 417 där det finns ett uppenbart skrivfel på benämningen men pro- Sida 4 610-1lE Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 610-11E l HÄRNÖSAND 2011-06-03 duktnummer, pris, antal och totalpris är rätt varför slutsumman inte har påverkats. Det finns inte någon enhet angiven i förfrågningsunderlaget och därför har bolaget använt den enhet som är vedertagen i branschen. Även anbudet från den vinnande leverantören innehåller sådana enhetsfel vilket kommunen har ansett ska betraktas som uppenbara skrivfel. Det strider mot likabehandlingsprincipen att godta uppenbara skrivdel i ett anbud och för ett annat anbud anse att detta är grund för att förkasta anbudet. De i prisbilagan angivna positionerna som bolaget och kommunen sär­ skilt argumenterat kring redovisas nedan tillsammans med vad som i hu­ vudsak anförts härom. Position Bolaget Kommunen Den offererade produkten är god­ känd som 25 ton men inte 40 ton som den i förfrågningsunderlaget efterfrågade. Det är inte en likvärdig produkt med avseende på handhavande och funktion om det rör som offererats kräver ytterligare rördetaljer för att anpassa förlängningen till det be­ fintliga ledningsmaterialet. Prag- maröret har en mindre innerdiame­ ter än det efterfrågade röret, vilket inte bedöms som likvärdig produkt med avseende på funktion. 79 85-87 och 109 Produkten är enligt RSK-databasen körbar 40 ton, Samma märkningar och standarder som uppfylls av de släta PVC rör som kommunen efterfrågat också uppfylls av de Pragma-rör som offe­ rerats. Släta och strukturerade rör har samma egenskaper. Pragma innebär likvärdighet avseende ring­ styvhet, rördelsutbud, anslutnings­ möjligheter till brunnar. Skillnaden i . innerdiameter är några millimeter vilket inte kan ha någon betydelse för funktionen eftersom den aldrig beräknas på I 00 procent. Rörens innerdiameter kan också variera något varför man i standarderna anger innermåtten plus/minus någon millimeter. Vidare framgår inte av förfrågnings­ underlaget vilket befintligt led­ ningsmaterial som finns och därför har bolaget offererat likvärdigt mate­ rial gentemot det i förfrågningsun­ derlaget efterfrågade. Om kommunen hade ansett att med likvärdiga artiklar avsågs endast artiklar som direkt (utan anslut­ ningsmaterial) var kompatibla med : • ; i • FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 6 610-l lE I HÄRNÖSAND 2011-06-03 befintligt nät, hade kommunen i förfrågningsunderlaget varit tvungen att ange vilka fabrikat som kommu­ nen idag har i befintliga installatio­ ner samt att endast aitiklar direkt kompatibla med befintliga installa­ tioner skulle anses som likvärdiga artiklar. Kommunen har efterfrågat rör i PP­ plast och bolaget har offererat lik­ värdiga rör i PVC-plast. PVC-rören uppfyller samma märkningar och standarder som PP-plast rören. Des­ sa artiklar har samma användnings­ område och ser lika ut. PVC som material är helt kompatibelt med PP. PVC innehöll tidigare bly och av bland annat miljöskäl förbjöds kommunerna att använda materialet Idag är blyet borttaget ur råvaran vid tillverkningen och därmed kan man fortsätta att använda materialet. Kommunen har efterfrågat rör i PVC medan bolaget har offererat rör i PP­ plast. PVC och PP släta markrörde- lar är exakt lika i dimensionerna dn 110-400 och har samma använd­ ningsområde. Rören passar ihop med varandra. Bolaget har offererat betäckning från annan tillverkare än den efterfråga­ : de, vilket är till fullo en ersättare för . efterfrågade modeller och har lik­ ; 88 110-114, ll6-ll7, ll9-120, 126-127, 129-130 162-163 , och 417 Den offererade beteckningen upp­ fyller inte kravet på låsbart lock och den är av materialet grå- järn/gjutjärn och har således inte samma materialegenskaper som den efterfrågade. Gjutjärnsbetäck­ ningar har inte samma livslängd 1 som en segjämsbetäckning. Dess­ utom väger den betydligt mer. De efterfrågade betäckningarna är avvinklingsbara vilket saknas hos de offererade betäckningarna. Den offererade produkten har en tunn PE som man bultar fast på röret med två bultar. Den efterfrågade produkten är ett tjockväggigt PE­ rör som inte deformeras vid åter­ fyllning. värdiga egenskaper. Båda utförs enligt SS EN 124 standarden och klarar klass D400. Betäckningen av avvinklingsbar till fem grader. Livslängden på gjutjärn kontra segjärn finns inte dokumente­ rat, utan är bara ett påstående från kommunen. Påståendet att kommu­ ner har haft problem med PE-rör som deformerats finns inte verifierat och är inte heller angivet i förfråg­ ningsunderlaget. Betäckningen har tillräckligt stor enhetsarea för att enligt standarden anses likvärdig med en betäckning med låsanord­ ning. Både den efterfrågade och den offe­ rerade betäckningen uppfyller klass 1 176 och 416 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 7 610-1 lE I HÄRNÖSAND 254-255 2011-06-03 350-354, 355, . 362-365, 378-382 Dealternativaproduktersomoffere­ , Deoffereradeslussventilernapas­ D400. Bolaget har offererat PE-rör av annat fabrikat än det efterfrågade, vilka har likvärdiga egenskaper och upp­ fyller samma märkningar och stan­ darder. Det offererade röret erbjuder ett likvärdigt skydd mot grova åter­ fyllningsmassor och har likvärdiga egenskaper avseende vattentryck. Svetsning av röret är likvärdig både vid stum- som elsvetsning. Båda rören har samma användningsområ­ den och egenskaper. Enligt RSK­ databasen framgår att rören är kom­ patibla samt uppfyller samma stan­ dard och tryckklass. . Detmåsteräknassomettuppenbart skrivfel då rör om sex meter är nor­ mal lagervara och har en logistisk fördel. Det offererade röret finns även i 12 meter och pris, meterantal och totalpris blir detsamma för både sex meter och 12 meter. Det offererade PE-röret har inte samma materialegenskaper som det efterfrågade. Dessutom är de av en annan rörlängd vilket inne­ bär ökade material- och arbets­ kostnader i form av sammanfog­ ning. rats kan levereras med en adapter och kan användas både med och utan. , sar inte ihop med offererade garni­ tyr. Här behövs en platsadapter som inte är med i anbudet. Detta innebär att produkterna inte be­ döms som likvärdiga när det gäller handhavande. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Med hänsyn till tidpunkten för upphandlingens påbörjande ska LOU i dess lydelse efter den 15 juli 2010 tillämpas i målet. Enligt 16 kap. 5 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlan­ de myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-06-03 Enligt l kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget anges bland annat följande. 2.2 Fast pris Anbudspriser skall anges netto, exkl. mervärdesskatt och i Svensk valuta. 2.7 Fabrikat Anbudsgivare får lämna anbud på annat likvärdigt fabrikat än vad som (i vissa fall) angivits i prisbilagan. Anbudsgivare skall tydligt markera av­ vikelser från ställda krav. Beställaren äger rätt avgöra om produkten är likvärdig. 2.8 Sortiment Leverantörer skall offerera samtliga i prisbilagan angivna artiklarna. Av den prisbilaga som bifogats förfrågningsunderlaget framgår för varje position den efterfrågade produktens RSK-nummer och benämning samt hur många som anbudet ska omfatta. Av utvärderingsprotokoll 2,i samband med kommunens omprövning av tilldelningsbeslutet,framgår följande. En ny utvärdering är gjort efter att det konstaterats att bolaget inte offererat produkter enligt förfrågan. Detta uppmärksammades inte då kravet på tydlig markering av sådana produkter knappast kan vara uppfyllt eller är mycket bristfälligt. Avvikande positio­ ner är 28,29,30,79,80,82,85,87,162,163,417,231,253,254,255,414, 415,416 m.m. Positionerna 334-301 har fel enhet vilket gör att totalpriset blir fel. Sida 8 610-11E Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 610-1 IE I HÄRNÖSAND 2011-06-03 Förvaltningsrättens bedömning I målet har kommunen gjort gällande att bolagets ansökan om överpröv­ ning ska avvisas på grund av att bolaget inte lidit någon tydlig och bety­ dandeskada. Förvaltningsrättenkonstaterarinledningsvisattsåkanvara fallet om ett bolag rätteligen förkastats i kvalificeringsfasen. Fråga uppkommer då om bolagets anbud rätteligen bort förkastats på den grunden att bolaget inte uppfyllt samtliga skall-krav. Förvaltningsrätten konstaterar att upphandlande myndigheter enligt l kap. 9 § LOU ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet och förut­ sebart sätt. Detta innebär att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits med i förfrågningsunderlaget. Däremot gör de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet att även förfrågningsunderlag och ut­ värderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds for när (jämför RÅ 2002 ref. 50). Det finns inte några principiella hinder mot att myndigheten uppställer krav på att en produkt ska ha vissa tekniska minimispecifikationer. Alla krav måste emellertid vara förenliga med de gemenskapsrättsliga principerna. Ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav får inte antas, eftersom detta skulle strida mot principen om likabehandling av anbudsgivare (jämför till exempel mål C-243/89, kommissionen mot Danmark). Förvaltningsrätten finner att de i förfrågningsunderlaget uppställda skall­ krav på pris, produkt och tydlighet vid markering av avvikelser är tillräck­ ligt utformat för att uppfylla de krav på transparens som uppställs i LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-06-03 Kommunen har förkastat bolagets anbud då bolaget inte uppfyllt skall­ kravet på likvärdiga produkter. Vidare har kommunen anfört att skall­ kravet på tydligt markerat avvikelser inte uppfyllts liksom kravet på pris per meter och i vissa fall att fel längd offererats. Huruvida de uppställda kraven har uppfyllts måste läsas mot bakgrund av hur förfrågningsunderlaget är utformat. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud får lämnas på sådan produkt som anges i prisbilagan,eller annan likvärdig produkt. I prisbilagan anges produktens RSK-nummer och be­ nämning samt hur många som anbudet ska omfatta. Förvaltningsrätten konstaterar att RSK är en gemensam produktkatalog för hela VVS­ branschen,vilken här har tjänat som anbudslämnarnas enda ledning beträf­ fande kommunens krav på de efterfrågade produkterna. Det framkommer inte några ytterligare specifika krav på material,konstruktion eller funktion av förfrågningsunderlaget. Det finns heller ingen beskrivning av kommu­ nens befintliga nät eller några uppställda krav på kompatibilitet. Utifrån de krav som kan utläsas av de efterfrågade produkternas RSK­ nummer finner förvaltningsrätten att de avvikande produkter som bolaget offererat är att anse som likvärdiga,oaktat att kommunen förbehållit sig rätten att avgöra produkternas likvärdighet. Därmed uppfyller bolaget det skall-krav på likvärdiga produkter som uppställts i förfrågningsunderlaget. Mot bakgrund av den genomgång kommunen behövt göra av samtliga in­ lämnade anbud,däribland ifyllda prisbilaga,anser förvaltningsrätten vidare att det sätt på vilket bolaget markerat avvikande produkter är tillräckligt tydligt för att uppfylla det uppställda skall-kravet. Kommunen har anfört att bolaget inte offererat rätt enhet utan har pris per meter istället för per styck. Förvaltningsrätten finner emellertid att det av förfrågningsunderlaget inte framkommer annat krav för redovisning av pris än att det är nettopris som ska redovisas. Bolaget har således uppfyllt det Sida 10 610-11E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-06-03 krav på pris som angetts i förfrågningsunderlaget. Den felaktighet att pro­ duktens längd i anbudet angetts till sex meter istället för rätteliga 12 meter får, enligt förvaltningsrättens mening, betraktas som uppenbara skrivfel särskilt mot bakgrund att det inte kommer att inverka på varken pris, me­ terantal eller totalpris. Mot bakgrund av ovan anförda finner förvaltningsrätten att Örnsköldsviks kommun inte bort förkasta bolagets anbud och att bolaget således får anses ha lidit skada. Vad kommunen åberopat föranleder inte någon annan be­ dömning. Förutsättningar föreligger därför att bifalla bolagets ansökan om överprövning. Med hänsyn till att det går att rätta det felaktiga upphandlingsförfarandet genom att bolagets anbud tas med i utvärderingen kan rättelse ske på så sätt att en ny kvalificering och anbudsprövning ska göras och ett nytt till­ delningsbeslut fattas varvid bolagets anbud ska anses uppfylla skall-kraven avseende punkterna likvärdiga produkter, offererade enheter och tydligt markerade awikelser. Förvaltningsrätten erinrar om bestämmelsen i 16 kap. 10 § första stycket LOU. Sida 11 610-1lE c,%� ;J;c77e--,___ Ingela Berggren HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C). et!.!.tr SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till tötvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag