( ( MOTPART Örebro läns landsting, Upphandlingsenheten Box 1613 701 16 Örebro Ombud: Advokaten Johanna Näslund Advokatfirman Lindahl KB Box143 701 42 Örebro SAKEN - 2013-05- 3 0 Avd Dnr KSnr FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2013-05-28 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Vårdapoteket Mitt AB, 556773-4743 c/o Vårdapoteket i Norden AB Slagthuset 211 20 Malmö Mål nr 440-13 E Sida 1 (6) Ombud: Advokaten Martin Levinsohn och Jur.kand. Andrea Rosengren Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB Box 4501 203 20 Malmö ( I \. Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Vårdapoteket Mitt AB:s ansökan och förordnar att rättelse ska vidtas på så sätt att ny utvärdering ska göras med bortseende från ApoEx AB:s anbud. Förvaltningsrätten avslår Vårdapoteket Mitt AB:s yrkande om edition. Dok.Id 85720 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Aktbll Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 440-13 E 2013-05-28 YRKANDEN M.M. Örebro läns landsting (härefter Landstinget) har inlett en offentlig upp­ handling avseende läkemedelsförsörjning och farmaceutiska tjänster, dnr 12OLL2328. Av upphandlingsprotokoll den 22 januari 2013 framgår att ApoEx AB (härefter ApoEx) erbjudit lägst pris och kommer att antas som leverantör. Av upphandlingens resultatraport framgår att Vårdapoteket Mitt AB (härefter Vårdapoteket) lämnat näst lägsta pris i upphandlingen. Vårdapoteket yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upp­ handlingen f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att ny utvärde­ ring genomförs vid vilken ApoEx anbud inte utvärderas. I andra hand yr­ kas att upphandlingen ska göras om. Vårdapoteket yrkar vidare att förvalt­ ningsrätten ska förelägga Landstinget att förete kopior av bilaga 6 (be­ skrivning av process) och bilaga 8 (beskrivning av införandeprocess och samverkansformer) till ApoEx anbud. Vårdapoteket anf"ör bl.a. följande som skäl till sitt förstahandsyrkande. ApoEx har i sitt anbud angett att man avser att anlita en underleve­ rantör för kliniska prövningar. ApoEx anbud innehåller i strid med kravet i 1.3.4.4 inte något åtagande från underleverantören. Dessu­ tom har ApoEx i strid med kravet inte heller angett underleverantö­ rens organisationsnummer. Genom att godta ApoEx anbud trots att det inte uppfyllt det aktuella skall-kravet har Landstinget handlat i strid med likabehandlingsprincipen. Landstinget bestrider bifall till Vårdapotekets ansökan och anför bl.a. föl­ jande. ApoEx har tillhandahållit åtagandet genom bilaga 9 i Vårdapotekets anbud. Denna utvisar vad Oriola AB ska utföra åt ApoEx om det er­ håller kontraktet. Oriola AB har upprättat bilagan och tillställt Apo­ Ex denna inför anbudsgivningen. Oriola AB har genom upprättandet av bilagan utvisat att Oriola åtagit sig att utföra kliniska prövningar åt ApoEx. Den utvisar omfattningen av åtagandet, fullständig firma, kontaktuppgifter med telefonnummer och epostadress till ansvarig företrädare. Av ApoEx anbud i övrigt, som omfattas av sekretess, I KARLSTAD Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 440-13 E 2013-05-28 framgår att Oriola AB och ApoEx idag har ett pågående samarbete avseende kliniska prövningar inom Stockholm Läns landsting. I andra hand menar landstinget att det genom svaret på fråga 50 an­ gett att det inte längre utgjorde skall-krav att ange underleverantör i anbudet eftersom det kan underlätta förhandlingarna med underleve­ rantör om tilldelning redan har skett. Landstinget kan rimligen inte uppställa olika krav på olika typer av underleverantörstjänster. Eftersom Vårdapoteket inte avsett att använda annan underleverantör än för transporter kan inte Vårdapoteket anses lida skada om något åtagande från Oriola AB inte lämnats med anbudet. Det påverkar inte anbudspriset och hade inte heller ändrat rangordningen. Även Vård­ apoteket har valt att inte lämna med åtagande från underleverantör för transporter. Det är riktigt att Oriola AB:s organisationsnummer inte angetts i ApoEx anbud. Identifikation av Oriola har gått att göra trots detta. Syftet med skallkravet är att det ska gå att identifiera underleverantö­ ren, vilket det med de lämnade uppgifterna klart går att göra. Att dis­ kvalificera leverantören i en sådan omfattande upphandling på grund av att ett organisationsnummer fattas, särskilt när det med enkelhet kan inhämtas från annan myndighet, kan inte vara förenligt med in­ tentionen för upphandlingslagstiftningen. Denna myndighetsuppgift påverkar inte innehållet i anbudet som sådant. Parterna har vidhållit sina respektive uppfattningar i ytterligare skriftväx­ ling. ApoEx har i yttrande anfört bl.a. följande. Örebro läns landsting, ApoEx och Oriola AB anser samtliga att in­ lämnat material utgör ett åtagande. Oriolas företrädare bekräftar att inlämnat underlag utgör ett formellt åtagande från Oriola att leverera tjänster i den utsträckning som anges i förfrågningsunderlaget. Åta­ gandet som bifogades anbudet upprättades som ett svar på ApoEx begäran om ett åtagande från Oriola med anledning av landstingets upphandling. Företrädaren hade vid tiden fullmakt att ingå avtal och att lämna bindande anbud avseende kliniska läkemedelsprövningar. Åtagandet har alltså upprättats särskilt för upphandlingen. - ApoEx åberopar en handling från Oriola. I KARLSTAD ( Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 440-13 E 2013- 05-28 I KARLSTAD DOMSKÄL ( Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att le­ verantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 11 kap. 12 § LOU f'ar en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmäss­ iga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att för­ foga över nödvändiga resurser när kontraktet skall fullgöras. I punkten 1.3.4. 4 i förfrågningsunderlaget anges följande. Om anbudsgivaren avser att anlita underleverantörer ska ett åtagande bifogas anbudet där omfattning, namn och organisationsnummer framgår. ApoEx har jakande besvarat frågan om ApoEx avser att anlita underleve­ rantör och har i anbudet angett följande. ApoEx planerar att anlita Oriola AB som underleverantör för kliniska prövningar. ApoEx ansvarar för kliniska prövningar som för övriga uppdrag som genomförs av ApoEx enligt uppdragsavtalet. ApoEx kommer att presentera upphandlad transportpartner för ÖLL efter eventuellt tilldelningsbeslut. Vi hänvisar till Bilaga 6 - "Process" och Bilaga 9 "Presentation av Oriola AB om kliniska prövningar". ( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 5 440-13 E !KARLSTAD 2013-05-28 Förvaltningsrättens bedömning Det presentationsmaterial (bilaga 9) som Landstinget åberopat innehåller en allmän beskrivning av Oriola, men utgör enligt förvaltningsrättens me­ ning ett sådant åtagande som landstinget efterfrågat. Materialet saknar det slag av viljeförklaring som kännetecknar ett åtagande av aktuellt slag. Hur underleverantören ApoEx beskriver ifrågavarande handlingar har inte nå­ gon självständig betydelse för denna bedömning. Den skrivelse från Oriola som getts in till förvaltningsrätten av ApoEx utgör möjligen ett åtagande men har upprättats för sent för att kunna beaktas i detta sammanhang (åta­ gandet skulle ha bifogats anbudet). Landstingets invändning att kravet ta­ gits bort genom svaret på fråga 50 kan inte godtas, då detta svar endast gäller leverans av transporter. Som skall-kravet är utformat ska det åta­ gande som lämnas även innehålla underleverantörens organisationsnum­ mer. Så är dock ostridigt inte fallet. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att Landstinget borde ha förkastat ApoEx anbud då ApoEx inte uppfyllt det aktuella skallkravet. Landstinget har följaktligen i strid med likabehandlingsprincipen låtit ut­ värdera ett ogiltigt anbud. Vårdapoteket har därför åtminstone riskerat att lida skada, då ett förkastande av ApoEx anbud kunde ha medfört bättre möjligheter för Vårdapotekets anbud att antas. Med ovan angivna bedömning, som innebär att Vårdapotekets första­ handsyrkande ska bifallas, behöver förvaltningsrätten inte pröva de övriga grundersomVårdapoteketanfört. DehandlingarsomVårdapotektes editionsyrkande avser gäller en av dessa övriga grunder, och något editionsföreläggande behövs därmed inte. Landstinget och ApoEx har invänt att den brist Vårdapoteket gjort gällande mot ApoEx anbud även förekommer i Vårdapotekets anbud. Detta är i så ( ( Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 440-13 E 2013-05-28 fall något som landstinget rar beakta vid sin kommande utvärdering; det är inte något som förvaltningsrätten tar ställning till i denna dom. W:RKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 B). ålet har föredragits av beredningsjuristen Henrik Melin. !KARLSTAD ( ( • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skri.va till Kammartiltten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lätnnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kon:unit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kollllner in nästa vardag. För att ett överklag--...nde ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd nieddeläs·.-Kåfuroärriitten lä.tnruu: prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lät:npningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför rnan anser att prövningstillstånd bör meddelas. 000 . 0 .N . .............. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes natnn, personnummer, yrke, postadress och telefonnut:n..tner. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarriitten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, inålnumtn.er samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, som klaganden 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i o.tigmal samt uppge sitt nalll.O, adress och telefon­ nummer 4._ .dep._iii;trl.ri!!g_ ay.f§.1:Y.�l!12ip�rättens beslut vill få till stind, · · · · ·· · · . ..... ,,., >Q 1. ganden km nås för delgivning lälnnas om