FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-06-21 1 Avdelning 21 SÖK ANDE Meddelad i Stockholm Mål nr 12062-18 Markona AB, 556483-3654 Box 2115 750 02 Uppsala Ombud: Advokat Liselott Fröstad, jur. kand. Viktor Hård af Segerstad AG Advokat KB Box 3124 103 62 Stockholm Dok.Id 987746 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen I Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 0 I E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 MOTPART Haninge kommun Kommunstyrelseförvaltningen 136 81 Haninge KONKURRENS� 2018 ··06-· Z 1 Aktbil Ombud: Upphandlings- och inköpschef Mikael Blomberg, Tf. upphandlings- och inköpschef Susanne Pettersson Södertörns upphandlingsnämnd 136 81 Haninge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Avd Dnr KSnr FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12062-18 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Haninge kommun genomför en upphandling av ramavtal för beläggningsar­ beten med tillämpning av öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Upphandlingen har diarienummer SUN 2018/65. Av tilldelningsbeslutet den 18 maj 2018 framgår att kommunen begärt att anbudsgivaren Peab Asfalt AB skulle förklara en prisuppgift av­ seende fräsning av asfalt i sitt anbud som kommunen ansåg var orimligt låg samt att kommunen godtagit Peabs förklaring att prisuppgiften var en up­ penbar felskrivning. Peab förklarade dock att om de inte fick rätta prisupp­ giften, skulle Peab ändå stå kvar vid sitt anbud i ursprungligt skick. Kom­ munen godtog förklaringen och tillät Peab att rätta uppgiften. Vid den påföl­ jande utvärderingen befanns Peab ändå ha lämnat lägst anbudspris, varför kommunen tilldelade Peab ramavtal i upphandlingen. Markona AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandling­ en inte ska få avslutas förrän rättelse har skett genom ny utvärdering där Peabs anbud inte ska beaktas. Bolaget anför i huvudsak följande. Det var fel att ge Peab möjlighet att lämna en ny prisuppgift. Den ursprungliga pris­ uppgiften var - 4 000 kr per kvadratmeter asfalt, vilken Peab tilläts ändra till 400 kr per kvadratmeter. En rättelse av en felskrivning får inte innebära att anbudet ändras i sak, eftersom det kan strida mot likabehandlingsprincipen. Möjligheten till rättelse ska tolkas restriktivt och det bör utan någon större svårighet kunna förstås vad som rätteligen skulle ha angetts. Peab kan av strategiska skäl ha avsett att lämna det negativa priset och det är inte uppen­ bart att den prisuppgiften var en felskrivning. Prisuppgiften på - 4 000 kr innebär att Peab skulle betala kommunen för vaije kvadratmeter asfalt de fräser. Priset för detta är därmed onormalt lågt och Peab har inte lämnat en godtagbar förklaring. Att bara förklara att man står fast vid priset är inte en godtagbar förklaring. Bolaget har lämnat det näst lägsta priset och därmed lidit skada av att kommunen inte förkastade Peabs anbud. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12062-18 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Rättslig reglering I 4 kap. 1 § LOU, anges de grundläggande principer som måste efterlevas i alla offentliga upphandlingar, nämligen principerna om likabehandling, icke-diskriminering, transparens, ömsesidigt erkännande och prop01tion­ alitet. Det framgår av 20 kap. 4 § LOU att allmän förvaltningsdomstol, efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, får överpröva en upphandling. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller nå­ gon annan bestämmelse i LOU, och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § LOU be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den inte får avslutas förrän rättelse har gjo1ts. I 4 kap. 9 § första stycket LOU anges att en upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att leverantören fö1tydligar eller kompletterar en sådan handling. Detta förutsätter enligt andra stycket att åtgärden är förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet. Vad som gäller för situationen när den upphandlande myndigheten uppfattar ett anbud som onormalt lågt, anges i 16 kap. 7 § LOU. I lagrummets andra stycke anges att myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset. Det är den som ansöker om överprövning av en upphandling som har att visa att det har skett något upphandlingsrättsligt fel som har riskerat att 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12062-18 medföra sådan skadeeffekt för sökanden att det motiverar ett ingripande av domstol. Förvaltningsrättens bedömning Peab har i sitt anbud lämnat ett pris på fräsning av asfalt som är negativt (- 4 000 kr). När kommunen begäJt förklaring av vad man uppfattat som en orimligt låg prisuppgift på en post, har Peab förklarat att det negativa priset var ett skrivfel och att rätt pris skulle vara 400 kr, men att man ändå skulle leverera till det negativa priset om kommunen inte godtog Peabs rättelse. Kommunen godtog dock rättelsen och Peabs anbud vann utvärderingen trots det högre kvadratmeterpriset. Förvaltningsrätten anser att ett medvetet lämnat negativt pris, som innebär att leverantören ska betala kommunen flera tusen kronor per fräst kvadrat­ meter asfalt, vore ett onormalt lågt pris som skulle utlösa kommunens skyl­ dighet att begära förklaring av leverantören enligt 16 kap. 7 § LOU. Av vad kommunen anfört i det här målet framgår det dock att kommunen i stället har uppfattat prisuppgiften som orimlig och därför frågat om den var kor­ rekt. Peab har då uppgett att det rö1t sig om en felskrivning. Det har inte påståtts vara en felräkning eller något annat slags fel. Eftersom kommunen har godtagit att det röit sig om en felskrivning, har Peabs uppgift om att man är beredd att leverera även till det negativa priset ingen betydelse för be­ dömningen i målet. Förvaltningsrätten tar härefter ställning till om kommunen gjorde rätt som godtog rättelse med stöd av 4 kap. 9 § LOU. Till skillnad från motsvarande bestämmelse i 2007 års LOU, finns det i nu gällande lag inte något krav på att en felskrivning ska vara uppenbar för att få rättas. När det handlar om en prisuppgift i en upphandling där just lägsta pris är ett avgörande tilldel­ ningskriterium, får det dock enligt förvaltningsrättens mening ställas tämli- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12062-18 I STOCKHOLM gen höga krav på att det verkligen rör sig om just att leverantören skrivit fel. Att en anbudsgivare i en upphandling, där priset är så avgörande som i det här fallet, av misstag skulle skriva"- 4 000" i stället för "400" är naturligtvis möjligt i teorin, men framstår inte som övervägande sannolikt. Sammantaget gör förvaltningsrätten bedömningen att det inte har rört sig om en felskriv­ ning som fått rättas med stöd av 4 kap. 9 § LOU och genom att Peab gavs möjligheten att höja sitt anbudspris har likabehandlingsprincipen åsidosatts. Några andra upphandlingsrättsliga fel har dock inte visats utifrån vad bola­ get har anfö1t i målet. För att ett domstolsingripande mot upphandlingen ska ske, ska bolaget även visa att det har lidit eller riskerat att lida skada av det konstaterade felet. Kommunens ovan beskrivna agerande i upphandlingen är inte positivt för konkurrensen på den aktuella marknaden. Men eftersom Peabs totala anbud­ spris var lägst även efter den fördyrande ändringen, har bolaget inte riskerat att lida skada, varför dess ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/IA LOU). 0� Anders Larsson Tf. rådman 5 'i'iil H SVERIGES DOMSTOLAR ii;jl www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer hi nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överJclagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förval_tningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstilliimpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten v�för man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Aven adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen.- Qm någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål� nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje· särskilt bevis. Forts. nästa .rida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom lagen (2011:1029) om upphandling på • försvars- och säkerhetsområdet, • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • ling, eller • försörjningssektorema lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal ·slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits, Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.dorostoLse