FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 2871-12 Sida 1 (7) I VÄXJÖ 2012-10-11 Föredragande: Cam Gunnarsson SÖKANDE Meddelad i Växjö BRANDAB Skydd och säkerhet AB Skyttevägen 2 371 41 Karlskrona Ombud: Advokat Per Håkansson Amber Advokater Karlskrona HB Ronnebygatan 49 371 34 Karlskrona MOTPART Landstinget i Kalmar län, Landstingets Serviceförvaltning, Upphandling Box 601 391 26 Kalmar SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår BRANDAB Skydd och säkerhet AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 57419 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ 2 DOM Landstinget i Kalmar län (Landstinget) har genomfört en upphandling av­ seende brandskyddsprodukter. Enligt tilldelningsbeslut har Landstinget beslutat att anta anbud från Brandservice AB (Brandservice). BRANDAB Skydd och säkerhet AB (BRANDAB) ansöker om överpröv­ ning och yrkar att upphandlingen ska göras om. BRANDAB anför bl.a. följande. Anbudsformuläret, som ska fyllas i av anbudsgivarna, har haft ett förutbestämt och angivet antal för varje efterfrågad vara eller tjänst. Mäng­ den enheter i respektive post har inget samband med den historiska eller den prognosticerade förbrukningen av respektive vara eller tjänst. Av Brandservice anbudsformulär framgår att de angivet priset I kr under 4 olika punkter, 2.2, 2.7, 3.2 och 3.7. Detta är i samtliga fall inte ett mark­ nadsmässigt pris. Vid en jämförelse med den av Brandservice åberopade prislistan från Dafo, framgår att riktpriserna är väsentligt högre och ligger mellan 200- 1525 kr. De orimligt låga priserna har därför varit kända av upphandlande myndighet. Om man jämför med intilliggande produkter såsom 2.1 och 3.1 som har ett väsentligt lägre antal enheter så ha dessa ett väsentligt högre anbudspris i Brandservice anbud. Produkterna under 2.2 respektive 3.2 är dessutom i verkligheten sällan avropade produkter. An­ budsformulärets utformning har således inbjudit till strategisk prissättning där Brandservice har angivit orimligt låga värden på poster som är fler till antalet och dessutom sällan avropade. BRANDAB har satt marknadsmäss­ iga ersättningar på angivna poster och därvid även haft lägre belopp på de poster som ofta är avropade. Den omständigheten att anbuden från BRANDAB och Brandservice slutar på ungefärligen samma belopp har ingen relevans vid bedömningen om förfrågningsunderlaget säkerställer att billigaste alternativet väljs eftersom de kvoter som angivits i samman­ hanget inte överensstämmer med verkligheten. För att göra en fullständig undersökning hur kvoterna förhåller sig till verkligheten erfordras även 2871-12 YRKANDEN M.M. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM 2871-12 3 underlag som visar om och i så fall varför prognosen skulle skilja sig från den tidigare förbrukningen. Härvid kan man dock konstatera att förhållan­ det mellan de nämnda produkterna var ungefär detsamma 2010. Genom att ange låga antal på vissa poster och högre på andra, utan att dessa motsvarar en verklig antaglig förbrukning eller motsvarat ett rimligt förhållande mel­ lan delposterna, har upphandlande myndighet inte säkerställt att det billig­ aste alternativet valts. Man har inte heller trots vetskap om att orimligt låga priser angivits, utrett detta närmare. Detta innebär att upphandlande myn­ dighet inte följt 1 kap. 9 § LOU där det anges att leverantörer ska behand­ las på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. BRANDAB har lidit eller kan komma att lida skada. BRANDAB åberopar Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 20327-10. Landstinget yrkar att BRANDAB:s ansökan ska avslås och anför bl.a. föl­ jande. Upphandlingen har genomförts helt i enlighet med LOU och vad som fastställts i förfrågningsunderlaget. Det anbud som erbjudit lägsta pris per driftområde har antagits. Brandservice och BRANDAB har lämnat prisersomresulteratilikartatresultat. Detfannsföljaktligeningaskälatt tro att Brandservice lämnat onormalt pris. Att Brandservice lämnat pris på 1 kr på vissa punkter ska inte tillmätas betydelse till Landstingets nackdel. Då Brandservice och BRANDAB har offererat priser som genererat en likartad totalsumma har det inte funnits skäl att ifrågasätta anbudsgivarens möjligheter att uppfylla sina åtaganden. Prisbilagan är uppbyggd på ett sådant sätt att anbudsgivaren fyller i det pris som denne anser är rimligt för de specifika punkterna. Angivet pris multipliceras sedan med en redan an­ given kvot. Det är följaktligen inte det faktiska antal som kommer att avro­ pas som anges i Prisbilagans kolumn E, utan en kvot för hur de olika punk­ terna förhåller sig till varandra. Vid annonseringen bifogades "Bilaga 5 Inventarielista brandskyddsprodukter", varav framgår hur många brand­ skyddsutrustningar, brandposter och rökluckor som finns i respektive fas­ tighet. Prisbilagan visar även på samtliga uträkningar. Landstinget uppfyll- FÖRVALTNINGSRÅTTEN I VÄXJÖ DOM 2871-12 4 ler således kravet på transparens och tydlighet. Samtliga anbudsgivare har haft samma information och samma möjlighet att lämna anbud. Alla an­ budsgivare har haft samma möjlighet att lämna lägre priser på vissa punk­ ter, vilket även BRANDAB gjort. Samtliga anbudsgivare har således be­ handlats lika. Det har inte inkommit några frågor angående kvoterna under anbudstiden. Kvoten som är angiven för respektive punkt är en prognos över Landstingets framtida behov av denna produkt i förhållande till övriga angivna produkter. Fördelningen mellan punkternas kvoter kan vara den­ samma oavsett kvantitet/driftområde. Det är således oskäligt att BRANDABharvetskapomLandstingetsframtidabehovunderenf aårs­ period. Att BRANDAB, som tidigare leverantör, har egen statistik ska inte tillmätas betydelse inom ramen för denna upphandling. Detta för att inte likabehandlingen ska trädas för när. Samtliga leverantörer har med aktuellt upplägg haft samma förutsättningar att lämna anbud. Förfrågningsunderla­ get och därmed prisbilagan uppfyller samtliga krav gällande transparens, förutsebarhet och tydlighet. Samtliga anbudsgivare har även behandlats lika. BRANDAB har vare sig lidit eller riskerar att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada över­ pröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- yr FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM 2871-12 5 handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOV. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOV. I kraven på transparens och likabehandling ligger att ett förfrågningsun­ derlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlanden myndigheten tillmäter bety­ delse. Även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas, under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och unionsrätten inte träds för när Ufr RÅ 2002 ref. 50). Av det aktuella förfrågningsunderlaget framgår under punkt 3.3 att om inkomna anbud uppfyller de obligatoriska kraven på anbudsgivaren och de obligatoriska kraven på vara/tjänst, kommer det anbud att antas som erbju­ der lägsta pris. Av prisbilagan framgår att avtal kommer att tecknas med det anbud som har lägst Totalsumma och som uppfyller samtliga krav. Av punkt 2.4 framgår att Landstinget kommer att teckna avtal med en leveran­ tör per driftsområde. BRANDAB gör i målet gällande att i prisbilagan angivna kvoter inte mot­ svarar en verklig antaglig förbrukning eller motsvarar ett rimligt förhål­ lande mellan delposterna och att upphandlande myndighet härigenom inte Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2871-12 I VÄXJÖ säkerställt att det billigaste alternativet valts samt att orimligt låga priser angivits, som inte utretts närmare. LOU:s syfte är inte att den upphandlande myndigheten ska göra en bra affär utan huvudsyftet är att säkerställa den fria rörligheten och öppna för konkurrens på lika villkor Gfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 23 sep­ tember 2011 i mål nr 1084-11). Anbudsgivaren ska i prisbilagan fylla i pris för de specifika punkterna. Av varje punkt framgår vad som ska ingå i priset. Angivet pris multipliceras sedan med en redan angiven kvot. Kvoten som är angiven för respektive punkt är en prognos över Landstingets framtida behov av denna produkt i förhållande till övriga angivna produkter. Det faktiska antalet brand­ skyddsutrustningar, brandposter och rökluckor som finns i respektive fas­ tighet redovisas i "Inventerade brandskyddsprodukter" för respektive driftsområde. Av prisbilagan framgår att avtal kommer att tecknas med det anbud som har lägst Totalsumma och som uppfyller samtliga krav. Förfrågningsunderlaget, inklusive prisbilagan, får i det här fallet anses vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kunnat avgöra vad Landstinget tillmäter betydelse och hur anbuden kommer att utvärderas. Att det i prisbilagan anges kvoter för varje punkt i stället för verklig antaglig förbrukning föranleder ingen annan bedömning, då det tydligt framgår hur utvärderingen ska ske. Landstinget har utgått från vad som anges i förfrågningsunderlaget vid utvärderingen och kravet på lika­ behandling är också uppfyllt. BRANDAB har uppgivit att Brandservice angett orimligt låga priser. Det framgår inte av lagen, dess förarbeten eller rättspraxis att den upphand­ lande myndigheten skulle vara skyldig att kontrollera att de lämnade upp­ gifterna i sig är riktiga, om det inte i det enskilda fallet finns anledning att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM 2871-12 7 ifrågasätta dess riktighet. Landstinget har således en möjlighet, men ingen skyldighet, att kontrollera att de uppgifter som anbudsgivare lämnar är kor­ rekta. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av att Brandservice och BRANDAB lämnat priser som resulterat i likartat resultat att Landstinget inte tagit ovidkommande hänsyn eller att förfarandet i något annat hänse­ ende strider mot de krav som uppställs i LOU. Förvaltningsrätten finner således att de omständigheter som BRANDAB åberopat inte medför att Landstinget har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. BRANDAB:s ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109-1D-LOU) c�;biJåiS � �nte Stroh 1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU 2. 6. särskilt bevis.