LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-05-09 Meddelad i Stockholm SÖKANDE JS Simulator Support AB, 556310-9072 Box 501 146 33 Tullinge MOTPART Försvarsmakten Ombud: Anders Hallberg Försvarsmakten, juridiska staben 107 85 Stockholm SAKEN Mål nr 8559-08 Rotel 551 Sida 1 (9) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår JS Simulator Support AB:s ansökan om överprövning. Länsrättens interimistiska beslut av den 23 april 2008 upphör därmed att gälla. Avd Dnr Ooss 2008-0J,-- 12. Akthlf l, ' '" " Dokld 330097 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@domse Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 I�väiwJ Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 8559-08 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Försvarsmakten har genomfört en upphandling avseende underhålls- och serviceavtal för Sjöstridsskolans utbildningsanläggningar. I tilldelningsbe-• slut avsänt från Försvarsmakten den 16 april 2008 beslutade Försvarsmak­ ten att anta annat anbud än anbud från JS Simulator Support AB (JS SSAB). JS SSAB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att en rät­ telse sker avseende Försvarsmaktens upphandling på så sätt att anbudsgiva­ re 3, (den vinnande anbudsgivaren), inte godkänns att gå vidare i anbuds­ prövningen. Som grund för sin talan anför JS SSAB bl.a. följande. För-­ svarsmaktens kravspecifikation för den aktuella upphandlingen var utfor­ mad som ett svarsformulär där parterna förutom att besvara de ställda kra­ ven genom ett kryss i en Ja- eller Nej-ruta även i ett textfält efter varje krav skulle redovisa i vad mån och på vilket sätt de ställda skall-kraven uppfyll­ des. Den vinnande anbudsgivaren har inte fyllt i hur de ställda skall-kraven uppfylls varken i punkt 2.2 A-F eller i 3.2 i kravspecifikationen. Den vin­ nande anbudsgivaren uppfyller inte heller kravet i punkt 3.2 F där texten lyder: "Felavhjälpande åtgärd (AU) samt övrig support skall påbörjas inom en timme, under ordinarie arbetstid, från det att felanmälan mottogs av Le­ verantören." Felavhjälpande åtgärd (AU) är liktydigt med avhjälpande un­ derhåll och den vim1ande anbudsgivaren har kryssat i Ja-rutan samt noterat att ett visst företag ämnas anlitas för det avhjälpande underhållet för Pos. 1 (NMS-90), Pos. 4 (Befattningstränare Sonar) samt Pos. 5 (Metodiktränare Ledning). Efter kontroll med ansvariga på det angivna företaget har JS SSAB funnit att detta enbart har levererat Pos. 1 och inte är vidtalat av den vinnande anbudsgivaren för avhjälpande supporttjänster. Pos. 4 och 5 är levererade av ett annat företag och inte heller detta företag är kontaktat av den vinnande anbudsgivaren. Om det mot förmodan blivit kontaktat och avtal fum1its är avhjälpande underhåll för Pos 1, 4 samt 5 omöjligt att Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 8559-08 STOCKHOLMS LÄN genomföra inom en timme med tanke på tillgängligheten på tekniker på dessa över 13 år gamla systern samt restiden. Dessutom föreligger en allvar-­ lig jävsituation vad gäller den vinnande anbudsgivarens referens Stefan Glans, då denne är sakansvarig för den tekniska utvärderingen i Försvars­ maktens upphandling. Försvarsmakten bestrider bifall till JS SSAB:s yrkanden i målet och anför följande. Av förfrågningsunderlaget punkt 4.1 framgår bland annat att "an­ budsgivaren skall redovisa i vad mån och på vilket sätt skall-kraven upp­ fylls. Ofullständiga anbud kan komma att förkastas om uppgifter saknas." Av denna skrivning föUer att den upphandlande enheten har en möjlighet att förkasta ett anbud om det bedöms vara ofullständigt. Vid en sådan be­ dömning måste den upphandlande enheten beakta den närmare utformning­ en av respektive skall-krav. I de flesta fall får ett svar i form av ett kryss i Ja-rutan bedömas som fullt tillräckligt för att anbudsgivaren ska anses upp­ fylla skall-kravet, särskilt om det kan bekräftas genom uppgifter som åter­ finns på andra håll i anbudet eller som kan erhållas av personer som finns angivna som referenser. Ytterligare kommentarer är i sådana fall överflödi­ ga. Någon absolut skyldighet att förkasta anbud där det saknas kommentar eller närmare beskrivning av något av skall-kraven finns självklart inte. I den mån en anbudsgivare inte kommenterar eller beskriver på vilket sätt skall-kraven uppfylls tar denne emellertid en viss risk för att hans anbud kan komma att förkastas. I det aktuella fallet är det riktigt att den vinnande anbudsgivaren i sitt anbud inte kommenterat de skall-krav som återfinns i punkt 2.2 och 3.2 i kravspecifikationen utan nöjt sig med att kryssa i JA­ rutan vid respektive krav. Genom de uppgifter som lämnas i anbudet i öv­ rigt samt genom inhämtande av uppgifter från angivna referenspersoner har Försvarsmakten sammantaget ändå ansett att den vinnande anbudsgivaren uppfyller samtliga skall-krav. - Försvarsmakten bestrider att den vinnande anbudsgivaren lämnat felaktiga uppgifter i sitt anbud. Det är riktigt att ett visst (norskt) företag angetts som underleverantör av vissa av tjänsterna. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 4 8559-08 Någon generell skyldighet för en upphandlande enhet att kontrollera alla uppgifter i alla anbud finns inte och det har inte framkommit någon omständighet som givit Försvarsmakten anledning att under utvärderingen ifrågasätta riktigheten av den vinnande anbudsgivarens uppgift avseende underleverantör. Om det skulle visa sig att några delar av det uppdrag den vinnande anbudsgivaren åtagit sig gentemot Försvarsmakten inte kan utfö­ ras är detta en fråga som får hanteras i avtal mellan Försvarsmakten och den vinnande anbudsgivaren. En sådan omständighet kan inte utgöra något fel i upphandlingsförfarandet. Vad beträffar kravet på att felavhjälpande åtgärd samt övrig support ska påbörjas inom en timme från det att felanmälan mot­ tagits av leverantören innebär detta i och för sig inte att underleverantören också måste vara på plats inom en timme. Felavhjälpande kan påbörjas och kanske till och med avslutas av den personal som finns på plats genom att man upprättar telefonkontakt med underleverantören. - Det är riktigt att den vinnande anbudsgivaren angivit bland annat Stefan Glans som referens i sitt anbud samt att Stefan Glans tillika varit sakansvarig för upphandlingen, dock endast fram till den tidpunkt då han blev föräldraledig, vilket inträffa­ de under annonseringstiden. När Stefan Glans fick frågan från den vinnande anbudsgivaren om att stå angiven som referens uttryckte han själv sin tvek­ samhet över det lämpliga i detta. Trots detta har alltså den vinnande an­ budsgivaren valt att sätta Stefan Glans som en av sina referenser. Oavsett lämpligheten i den vim1ande anbudsgivarens angivande av referenser är det enligt Försvarsmaktens mening inte en omständighet som automatiskt med­ för att anbudet blir ogiltigt eller inte kan läggas till grund för prövning. En­ bart det förhållandet att en person som är angiven som referens också är anställd av den upphandlande enheten grundar inte något jävsförhållande. Det förtjänar också att påpekas att Stefan Glans inte medverkat i utvärde­ ringen av anbuden. Det kan vidare närmias att även den vinnande anbudsgi­ varens andra referens är anställd av Försvarsmakten liksom samtliga de tre referenser som lämnats av JS SSAB. Överhuvudtaget är det en förhållande­ vis begränsad krets personer som har relevant kunskap om de aktuella tjäns- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 8559-08 tema och det kan påpekas att samtliga tre anbudsgivare är väl kända av För­ svarsmakten och likaså att de tre anbudsgivarna väl känner de personer inom Försvarsmakten som arbetar med aktuell verksamhet. Länsrätten har i beslut den 23 april 2008 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. DOMSKÄt Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter skall behand­ la leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § första stycket samma lag anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till all­ män förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 16 kap. 2 § samma lag anges bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet På sidan 8 i Försvarsmaktens anbudsförfrågan anges under punkten 4.1 An­ budsprövning bl.a. följande. Anbudsgivaren skall redovisa i vad mån och på vilket sätt skall-krav uppfylls. Ofullständiga anbud kan komma att förkastas om uppgifter saknas. De i kravspecifikationen ställda skall--kraven måste vara uppfyllda till fullo för att anbud skall kunna prövas. På sidan 1 i kravspecifikationen anges bl.a. följande. Det är av yttersta vikt att anbudsgivaren förklarar på vilket sätt respektive krav uppfylls samt be­ svarar eller styrker uppgifter där så anges i kravspecifikationen. Alla frågor Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 8559-08 STOCKHOLMS LÄN och krav skall besvaras genom ett kryss i Ja-rutan eller i Nej-rutan. Be- skrivning av krav görs i de textfält som följer direkt efter kraven. I samma kravspecifikation under punkten 2.2 Krav på tjänsten anges bl.a. följande. Samtliga skall-krav skall i anbud styrkas med certifieringar, intyg, referenser eller annan information som påvisar att kravet uppfylls. I svarsformuläret, under punkten 3 vi) Underleverantörer, anges bl.a. föl­ jande. Ange de underleverantörer som kan komma att bli aktuella att anlita. Länsrättens bedömning Länsrättens prövning utifrån LOU utgör en kontroll av om det på grundval av de klagomål som sökanden har framfört i målet finns anledning att be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Grund för att ingripa mot en upphandling kan föreligga om det visas att den upphandlande myndigheten åsidosatt kraven på likvärdig­ het och icke-diskriminering eller inte respekterat principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Den upphandlande myndigheten ska i förfrågningsunderlaget ange tydligt vilka krav som måste uppfyllas för att ett anbud ska kunna antas. De krav som ställs i kvalificeringsfasen är inte möjliga att uppfylla i lägre eller hög­ re grad utan är av den art att de endast kan uppfyllas helt eller inte alls, där­ av benämningen skall-krav. Uppfyller ett anbud inte ett eller flera skall,. krav ska anbudet förkastas. För det fall en upphandlande myndighet skulle ta upp ett anbud till prövning som inte uppfyller ett eller flera skall-krav skulle detta innebära en särbehandling av anbudsgivama. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 8559-08 Försvarsmaktens förfrågningsunderlag i den aktuella upphandlingen inne- ,. håller ett antal meningar innehållande ordet "skall", bl.a. anges att anbuds- givaren skall redovisa i vad mån och på vilket sätt skall-krav uppfylls. Länsrätten finner dock att endast de krav som återfim1s i kravspecifikatio­ nen utgör "skall-krav" som måste vara uppfyllda för att ett anbud ska kunna tas upp till prövning. Att anbudsgivaren ska redovisa i vad mån och på vil-· ket sätt skall-krav uppfylls är således inte ett skall-krav i sig. Detta framgår av den efterföUande informationen om att ofullständiga anbud kan komma att förkastas. I kravspecifikationen anges vidare att samtliga skall-krav ska styrkas med certifieringar, intyg, referenser eller annan information som påvisar att kravet uppfylls, vilket enligt länsrättens mening också visar att det inte finns ett absolut krav på att i angiven ruta vid varje skall-krav speci­ ficera hur det aktuella skall-kravet uppfylls. Försvarsmakten har anfört att de genom övriga uppgifter som lämnats i anbudet, genom inhämtande av uppgifter från angivna referenspersoner samt genom den kunskap som finns inom Försvarsmakten sedan tidigare sammantaget ansett att den vinnande anbudsgivaren uppfyller samtliga skall-krav. Mot bakgrund av det ovan anförda finner länsrätten att Försvarsmakten inte har särbehandlat den vin­ nande anbudsgivaren genom att godta uppfyllandet av skall-kraven trots att det saknas en närmare beskrivning av hur kraven kommer att uppfyllas. JS SSAB har anfört att det efter kontroll med ansvariga på den av den vin­ nande anbudsgivaren angivna underleverantören har :framkommit att detta företag enbart har levererat en av de anläggningar som ska underhållas och att underleverantören inte är vidtalad av den vinnande anbudsgivaren för avhjälpande supporttjänster. Försvarsmakten har anfört att om det skulle visa sig att några delar av det uppdrag den vinnande anbudsgivaren åtagit sig gentemot Försvarsmakten inte kan utföras är detta en fråga som får han:. teras i avtal mellan Försvarsmakten och den vinnande anbudsgivaren. Mot bakgrund av att anbudsgivarna i svarsformuläret uppmanas att ange de un­ derleverantörer som kan komma att bli aktuella att anlita anser länsrätten att LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 8 8559-08 det inte finns något krav på att det måste finnas ett aktuellt samarbete eller ett upprättat avtal om ett sådant mellan anbudsgivaren och eventuella un­ derlevetantörer vid tidpunkten för anbudslämnandet. Försvarsma�ten har således haft fog för att godta den vinnande anbudsgivarens uppgift om eventuell underleverantör och därmed lita på att anbudsgivaren kommer att hålla sin del av avtalet utan att vidare kontrollera vad som är avtalat mellan anbudsgivaren och underleverantören. JS SSAB har vidare ifrågasatt att den underleverantör som den vinnande anbudsgivaren har uppgett kan komma att anlitas kan fullgöra de krav som ställs vid avhjälpande underhåll med hänsyn bl.a. till restiden. Försvarsmak­ ten har anfört att kravet på att felavhjälpande åtgärd samt övrig support ska påbörjas inom en timme från det att felanmälan mottogs av leverantören inte innebär att underleverantören också måste vara på plats inom en timme, utan att felavhjälpandet kan påbörjas och kanske till och med avslutas av den personal som finns på plats genom att man upprättar telefonkontakt med underleverantören. Länsrätten fim1er inte anledning att ifrågasätta För­ svarsmaktens förklaring och anser därmed att det inte är visat att den vin­ nande anbudsgivaren inte har uppfyllt det aktuella skall-kravet. JS SSAB har slutligen anfört att det föreligger en allvarlig jävsituation vad gäller den vinnande anbudsgivarens referens Stefan Glans, då denne är sak-­ ansvarig för den tekniska utvärderingen i den aktuella upphandlingen. Läns­ rätten konstaterar att det är av stor vikt att förtroendet för opartiskhet vid upphandling upprätthålls och en bedömning beträffande en anbudsgivares reella möjligheter att erhålla otillbörliga fördelar måste som regel göras i varje enskilt fall. Ett tydligt exempel på där en jävssituation kan misstänkas är om en anställd vid den upphandlande myndigheten medverkar och på­ verkar upprättandet av en kravspecifikation och senare själv deltar som an­ budsgivare. I förevarande fall har den vinnande anbudsgivaren lämnat den upphandlande myndighetens sakansvarige för upphandlingen som referens. Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 8559-08 STOCKHOLMS LÄN Länsrätten anser dock inte att JS SSAB har visat att den vinnande anbuds- givaren har erhållit otillbörliga fördelar eller att referenspersonens anställ- ningsförhållande påverkat Försvarsmaktens möjlighet att behandla anbuds­ givarna likvärdigt och icke-diskriminerande. Sammantaget finner länsrätten att JS SSAB inte har visat att Försvarsmak­ ten brutit mot någon bestämmelse i LOU som medfört att JS SSAB lidit eller kan komma att lida skada. JS SSAB:s ansökan om överprövning ska därför avslås och det interimistiska beslutet upphävas. HUR IYIAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/l a). �� Maria Jonsson länsrättsfiskal Föredragande har varit Elin Karlsson. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. Förattettöverklagandeskallkunnatas uppi kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klartochtydligtframgåravöverklagandettill kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skaU adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www.domstol.se