FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-11-01 Meddelad i Stockholm Mål nr 21362-12 22085-12 Enhet 17 Sida 1 (6) Hildebeck & Co. Aktiebolag, 556223-6157 Vikingavägen 17 B 133 33 Saltsjöbaden Ombud: Advokat Emma Berglund Hamilton Advokatbyrå KB Box 715 101 33 Stockn�lm Ombud: Mikael Dubois Hamilton Advokatbyrå Box 715 101 33 Stockholm MOTPART Försvarsmakten, FörsvarsmaktensLogistik, Uppliancilingsenheteii - 107 86 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökningarna om ingripande enligtLOU. Dok.Id 289523 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm.@dom.se 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 21362-12 22085-12 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Försvarsmakten har inlett en upphandling av destruktion av fartyget HMS Visborg dm FM-9144-12/2. Enligt tilldelningsbeslut daterat 2012-10-03 ska avtal tecknas med Kuusakoski Sverige AB som lämnat_de1 mest förmånliga anbudet. Av tilldelningsbeslut daterat 2012-10-15 framgår att avtal ska tecknas med Stena Recycling AB som lämnat det näst mest förmånliga anbudet eftersom Kuusakoski Sverige AB meddelat 2012-10-12 att det inte går att teckna avtal med Försvarsmakten i den aktuella upphandlingen. Hildebeck & Co Aktiebolag (Hildebeck) ansöker om överprövning av upphandlingen i samband med att de båda tilldelningsbesluten utsänts och yrkar att den ska göras om. Till stöd för sin talan anför Hildebeck huvudsakligen följande. Försvarsmakten inbjöd genom anbudsförfrågan daterad den 26 juni 2012 leverantörer att inkomma med anbud i upphandlingen. Upphandlingen omfattar enligt punkt 1.2 i anbudsförfrågan destruktion av fartyget HMS Visborg inklusive torr- och våtsanering, bl.a. asbestsanering. Upphandlingen har genomförts med tillämpning av öppet förfarande enligtLOU. Försvarsmakten skickade den 24-25 september 2012 en begäran om förtydligande avseende anbudspriser till samtliga anbudsgivare i upphandlingen som bedömts klara skallkraven. Prismodellen som anges i punkt 4.3 i anbudsförfrågan är otydligt utformad. Prismodellens utformning har inneburit att anbudsgivarna har tolkat prismodellen på helt olika sätt och en korrekt och objektiv prisjämförelse har därmed inte kunnat göras i upphandlingen. Utformningen strider därför mot transparensprincipen, likabehandlingsprincipen och 1 kap. 9 §LOU. Det förhållandet att en upphandling ska ske på lika villkor och att det således är av största vikt att en upphandlande myndighet skriver ett klart och tydligt förfrågningsunderlag och följer detsamma framgår av både svensk och EU-rättslig praxis. Alla anbudsgivare ska kunna tolka kriterier FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen på samma sätt. Ordalydelsen i punkt 4.3 i anbudsförfrågan innehåller flera allvarliga otydligheter. Begreppen pris, intäkt dch kostnad används utan att det förklaras hur dessa begrepp ska förhålla sig till varandra i fråga om utvärderingspriset. Det anges till exempel inte om kostnad och intäkt tillsammans utgör priset, om kostnad minskat medJntäkt ska utgöra priset eller oni någon annan beräkningsmetod ska användas. Det anges inte vem av leverantören och Försvarsmakten som ska stå för kostnaden och inte heller vem av leverantören och Försvarsmakten som intäkten ska tillfalla. Det anges i punkt 4.3 i anbudsförfrågan dels att pris ska anges som ett totalpris och dels att priser/kostnad ska anges separerade. Dessa två skrivningar är motstridiga. Det finns endast plats för leverantören att ange kostnad och intäkt trots att det angivits att priser/kostnad ska anges separerade. Under samma punkt i anbudsförfrågan anges att intäkterna ska baseras på de dagsaktuella metallpriser som är gällande 2012-09-03 enligt organisationen för Järn Bruks Förnödenheter (JBF). Det anges dock inte hur dessa metallpriser ska användas som bas för att beräkna intäkten. Att prismodellen är otydlig bekräftas till att börja med av att Försvarsmakten skickat en begäran om förtydligande avseende pris till samtliga anbudsgivare som klarat skallkraven i upphandlingen. Att prismodellen inneburit en stor risk för att olika tolkningar skulle uppkomma blir än mer uppenbart vid en jämförelse av hur aribudsgivarna i upphandlingen har angivit sina priser. Det faktum att vinnande anbudsgivare angivit O kr som kostnad och en annan leverantör angivit nästan 6 miljoner kr i kostnad visar tydligt att dessa båda anbudsgivare inte kan ha tolkat begreppet kostnad på samma sätt. Även skillnaderna mellan anbudsgivarnas uppgivna intäkter visar att begreppet intäkt inte har tolkats på samma sätt av anbudsgivarna. Hildebeck har inte uppfattat att Försvarsmaktens prismodell har kunnat resultera i en nettointäkt för Försvarsmakten. Det är mycket ovanligt i offentliga upphandlingar att resultatet blir att leverantören utöver att utföra det uppdrag som omfattas av den aktuella Sida 3 21362-12 22085-12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen upphandlingen dessutom ska betala till den upphandlande myndigheten. Att detta varit möjligt i upphandlingen måste anges i anbudsförfrågan. Försvarsmakten bestrider bifall till ansökan och anför huvudsakligen följande. Ansökan ska_avvisas. Även om Försvarsmakten har annonserat om det aktuella förfarandet som en upphandling så utgör det en försäljning vilket medför att bestämmelserna iLOU inte är tillämpliga; Om inte förvaltningsrätten anser att ansökan ska avvisas så ska den avslås eftersom Försvarsmakten inte har brutit mot någon grundläggande princip eller annan bestämmelse iLOU. Sakomständigheterna i ansökan om överprövning vitsordas. Den 15 oktober 2012 fattades ett nytt tilldelningsbeslut där Stena Recyling AB, som lämnat det näst förmånligaste anbudet, antogs som leverantör istället för Kuusakoski Sida 4 21362-12 22085-12 -- --------- - ------ ------·------·-- - - - - Sverige AB. Anledningen till det nya beslutet var att Kuusakoski i Sverige AB efter det första tilldelningsbeslutet meddelade att det skett vissa förändringar inom Kuusakoskikoncernen vilket bland annat medfört att det inte längre förelåg något tillstånd för fartygsrivning för den del av koncernen där arbetet var tänkt att utföras. Anbudsförfrågan anger på ett tillräckligt tydligt sätt vilket anbud som kommer att antas. Det går inte att i varje enskild upphandling helt eliminera risken för att anbudsgivare tolkar förfrågningsunderlaget på olika sätt. Genom den begäran om förtydligande avseende anbudspriserna som Försvarsmakten skickat till anbudsgivarna har dock Försvarsmakten säkerställt att utvärderingen genomförts med ett korrekt underlag som grund och på ett korrekt sätt. Oavsett hur man tolkar den text som anges i förfrågningsunderlaget under punkt 4.3 Pris och begreppen pris, kostnad och intäkt så måste det framstå som klart att den som erbjuder det totalt sett lägsta priset alternativt den totalt sett högsta intäkten för Försvarsmakten är den anbudsgivare som kommer att bli vald som leverantör. Det måste vidare anses som klart att en destruktion av ett stort fartyg är ett förfarande som kan generera större intäkter än kostnader. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Alimänna avdelningen Till saken hör vidare att Hildebeck är ett företag som är väl förtrogen såväl med branschen som med tidigare avvecklingar inom Försvarsmakten. DOMSKÄL Inledningsvis bedömer förvaltningsrätten attLOU är tillämplig på förfarandet eftersom det framgår av såväl anbudsför:frågan som av anbuden att förfarandet i fråga till en betydande del består av upphandling av tjänsten att skrota ett skepp, en tjänst som också är benämnd i CPV under kod 50243000-0. Eftersom uppgörelsen därmed innehåller så väsentliga inslag av upphandling ärLOU tillämplig, j:fr RÅ 1998 not 44. Förvaltningsrätten tar därför upp ansökan till prövning. Frågan är om för:frågningsunderlaget varit så otydligt att det utgör skäl för att upphandlingen ska göras om. Tilldelningskriterier ska vara formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. Den upphandlande myndigheten ska tolka tilldelningskriterierna på samma sätt under hela förfarandet, se EU-domstolens avgörande C-19/00. Även för:frågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär uppLOU och EU-rätten inte träds för när, se RÅ 2002 ref. 50. Enligt förtydligande av upphandlingens förfrågningsunderlag daterat 2012-09-03 gäller följande enligt punkten 4.3 Pris. Pris skall anges som ett totalpris och omfatta skrotning av hela fartyget HMS Visborg. Samtliga förekommande kostnader för Försvarsmakten ska vara inkluderade i offerten. Alla övriga förekommande kJ;ingkostnader ska vara inkluderade. Kostnader och intäkter ska redovisas separat. Pris skall anges i SEK exklusive.moms. Intäkterna skall baseras på de dagsaktuella metallpriser enligt organisationen för Järn Bruks Förnödenheter (JBF) som är gällande Sida 5 21362-12 22085-12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen 2012-09-03. Exempel: Priser/kostnad ska anges separerade. Kostnad............exkl. moms. Intäkt:..........exkl. moms. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Förfrågningsunderlagets utformning i upphandlingen kan inte..s..ägas ha påverkat det konkurrensuppsökande skedet på ett felaktigt sätt. Att somliga anbud totalt sett innebär en kostnad och somliga anbud totalt sett innebär en intäkt för Försvarsmakten innebär inte i sig att det är visat att prismodellen är för otydlig för att kunna användas. Försvarsmakten har genom att sända förfrågan och förtydliganden till samtliga anbudsgivare som uppfyllt skallkraven tillsett att gemenskapsrättsliga principer upprätthållits. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att det inte är visat att Försvarsmakten brutit mot någon av de gemenskapsrättsliga principerna eller mot bestämmelserna iLOU. Ansökningarna om ingripande enligt LOU för de båda tilldelningsbesluten ska därför avslås. . HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lALOU) Sida 6 21362-12 22085-12 �� Magnus Åhammar Rådman Föredragande har varit Cecilia Östergren. •· _IJ SvmliGES DoMsrOLAR .HUR MAN-ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND "-'"'"' Den som v.ill äverkhga förval�ttens beslut ska skriva till Karnrn;rrytten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller iärun:as till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit :in till förvaltningsrätten inom tre veckor :Etån den, chg då kh.ganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för öve.rk:1:agandet :infaller på 2. det beslut som överklagas rn.ed uppgift 3. om förvaltnin.gsrättens naton, må.Jnum:tner sa:tnt chgen för beslutet, _ _ _ _ __ �____ sär�JciltJ:ie:vis. ---lördag,sönchgellerhelg&.g,---- --____ _-�_____ .:tnidsornrn:ar:afton, juhfton eller nyfu:safton räcker det att skrivelsen kommer :in nästa va:tdag. För att ett överkkgande ska kunna tas upp i karnm:arrätten fordras att prövn:ingstillstånd med.delas. Kamroatrii.tter, lämnat prövn:ingstillstånd om det är av vili: för ledning av ,r_ä.ttstilli.rn.pningen att överklag,mdet prövas, anledning fö.rek:o!Il!D.er till änch:ing i det slut vartill förvaltningsrätten ko:tn:mrt eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överk:1:a..gandet Orn. pröv.o.ingstillstån.d :inte meddelas står förvaltcingsrättens beslut fast Det ä! dmor vik:tigt att det klart och tydligt framgår av öve.tkhgandet til l karnrn:arrätten varför rom anser att ptövnro.gstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehälla Skrivelsen. ska vara underteckru.d av klagan.den. eller hans ombud. Adressen till förvaltrungsriitt:en. framgår av beslutet Om klagan.den. anlitru: ombud ska denne sänd2. in fullmakti o:cig:inal sarn.t uppge sittn:a.mn., adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift än.dras, ska Ni utan dröjsmål anmäl:a ändringen till. k:amm:a:ttätten.. IJnålomöverprövrun.genligtlagen (2007:1091) om offentligupprun.clling elle:t lagen (2007:1092) om uppru.n.clling inom. områdena vatten, energi, tran.sporter och posttjän.ster får avtal slutas :inru.n. tiden för överklag,mde av tättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall fu avtal slutas nät tio dagar har gått från det att rätten. avgjort målet eller upphävt ett mterimistiskt beslut I vissa fall fu avtal slutas omedelliart Ett överklagande av rättens avgörande fu :inte prövas sed.:a:n avtal rutt slutits. Fullständig :information finns i 16 kapitlet i de ovan angivni� Behöver Ni fler uppl ningar om hut rn:an 4. deskälsomklagandenan.gertillstödför begär:an. om prövnin.gstillstånd, 5. den ändring av förvaltrungsrättens beslut somklagan.den.villfåtillstånd, 6. de bevis som klaganden. vill åberopa och vad ru.n./hon vill sty:tka med varje .. 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadr�ss och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till ttbetsplatsen och · eventuell annan plats där.kl:aganden kan nå.s för delgivning Rirn.nas om dessa uppgifter :inte ridiga:te uppgetts i målet Orn. någon person- eller adressuppgift ändras ä! det-viktigt åi± :anmälan Sl12taSt görs till k:arnro:arrätt.en, öv�kanNivän.d2.Ertill fönra.1:trungszä.tten.. DV3109/1ALOU ys