FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM 2017-04-25 Meddelad i Växjö Mål nr 4343-16 22r7�o4- 2 5 Avd Dnr KSnr Aktbil - Malmberg Water AB, 556292-9272 296 85 Åhus Ombud: Advokaterna David Karlsson och Peter Savin Advokatfirman Glimstedt Kalmar Växjö HB Skeppsbrogatan 49 392 31 Kalmar MOTPART Karlshamns kommun Upphandlingsenheten Rådhuset 374 81 Karlshamn SAKEN 1 SÖKANDE KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att upp­ handingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts genom en ny utvärde­ ring av anbuden. Dok.Id 148146 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4343-16 I VÄXJÖ BAKGRUND Karlshamns kommun har genomfört en förenklad upphandling avseende ombyggnation av Stemö reningsverk där det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skulle antas. Enligt tilldelningsbeslutet vann annan anbudsgivare än Malmberg Water AB (Malmberg Water) upphandlingen. YRKANDEN M.M. Malmberg Water ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den inte får avslutas förrän rättelse av anbudsutvärderingen skett på så sätt att Malmberg Water erhåller avdrag med minst 1 000 000 kr avseende ut­ värderingsvillkor enligt UFB.522 "Utvärdering av utvärderingsvillkor 2 Organisation" i upphandlingsföreskriftema och att Malmberg Water därmed tilldelas kontraktet. Karlshamns kommun (kommunen) anser att det saknas skäl att besluta att kommunen ska återkalla tilldelningsbeslutet och/eller avbryta upphandling­ en. Kommunen anser vidare att Malmberg Waters yrkande ska avslås i sin helhet och att kommunen ges möjlighet att slutföra upphandlingen i enlighet med fattat tilldelningsbeslut. VAD PARTERNA ANFÖR Malmberg Water Under UFB.522 i upphandlingsföreskriftema till förfrågningsunderlaget framgår att kommunen som ett led i utvärderingen av anbuden gör ett av­ drag från priset beroende på hur väl anbudsgivarens organisation svarar mot en angiven målformulering. Avdraget varierar mellan O kr och 1 500 000 kr. Kommunen har felaktigt bedömt att Malmberg Waters organisation svarar 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4343-16 I VÄXJÖ precis upp mot beställarens målformulering, vilket har föranlett ett avdrag om 500 000 kr, trots att Malmberg Waters organisation svarar utmärkt, eller i vart fall bra, upp mot beställarens målformulering, vilket ska föranleda avdrag om minst 1 000 000 kr. Att inte ge Malmberg Water avdrag om minst 1 000 000 kr står i strid med likabehandlingsprincipen och principen om öppenhet och förutsebarhet enligt 1 kap. 24 § LUF. Vid en korrekt an­ budsutvärdering hade Malmberg Waters anbud rankats före anbudet från den leverantör, som enligt kommunens tilldelningsbeslut har tilldelats kon­ traktet. Kommunen har utvärderat anbudsgivamas organisationer utifrån den "svag­ aste länken" i respektive organisation där har bedömts som den svagaste länken i Malmberg Waters organisation då hans referens­ projekt var ett nybyggnadsprojekt och inte ett ombyggnadsprojekt. Anbudsutvärderingen står i strid med de kriterier som framgår av UFB.522 i upphandlingsföreskriftema. En utvärdering baserad enbart på den "svagaste länken" i organisationen saknar stöd i UFB.522, där det endast anges att anbudsgivarens organisation, dvs. organisationen i dess helhet, ska uppfylla målformuleringen. Avgörande för utvärderingen är enligt UFB.522 att Malmberg Water under hela entreprenadtiden ger kommunen tillgång till "en organisation med ändamålsenlig struktur och klara och tydliga ansvars­ och beslutsvägar samt med befattningshavare som har rätt kompetens avse­ ende samverkan, ledning och genomförande av entreprenaden", vilket Malmberg Waters offererat. Kommunens bedömning av avdraget i UFB.522 är vidare baserat på en bok­ stavstolkning av de exempel som anges i den aktuella punkten trots att det är fråga om just exempel och inte fråga om några bestämda rekvisit. Malmberg Waters har valt att utforma bolagets anbud så att organisationen uppfyller den under UFB.522 angivna målformulering snarare än angivna exempel. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ Av ev framgår att han har erfarenhet från flera om­ byggnadsprojekt rörande reningsverk i alla dess faser. Ingenstans i UFB.522 anges att den erfarenhet som är relevant för bedömningen i denna del ska ha inhämtats under någon viss tidsperiod. Istället anges att organisationen ska utvärderas utifrån de uppgifter som ska lämnas enligt punkten 3.1 under UFB.31, vilket inkluderar krav på redovisning av bl.a. CV för namngivna befattningshavare. Samtliga de referensprojekt som redovisats i de ev som återfinns i Malmberg Waters anbud ska därför tas i beaktande vid utvärde­ ringen enligt punkten UFB.522. uppfyller den under UFB.522 angivna målformuleringen på nivån "utmärkt, dvs. även om för­ valtningsrätten skulle dela kommunens bedömning att det är den "svagaste länken" som ska vara avgörande för bedömningen och att de exempel som finns återgivna under UFB.522 ska tolkas som rekvisit och inte som exem­ pel. Malmberg Water hade tilldelats kontraktet om bolagets organisation bedömts berättigad till avdrag om minst 1 000 000 kr. Malmberg Water har därmed lidit skada i anledning av den felaktiga anbudsutvärderingen. Kommunen Utvärderingarna är gjorda helt i enlighet med de exempel som anges i för­ frågningsunderlaget under UFB.522 och har därmed inte på något sätt trätt de grundläggande upphandlingsprincipema för när. Det framfördes inför intervjun med samtliga kallade anbudsgivare hur utvärderingen genomförs och att svagaste punkten i organisationen är den som bedöms. Inga anmärk­ ningar på denna bedömning framfördes av någon av anbudsgivama. Det framgår inte i ev att han har varit konstruktionsledare på något projekt utöver Pålslund i Värnamo, den nybyggnation som har be­ dömts. Övriga meriter är äldre än sju år och ger ingen uppfattning om stor­ lek, omfattning eller om vilket ansvar hade i projekten. 4343-16 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4343- 1 6 I VÄXJÖ SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, trans­ porterochposttjänster upphävdesisambandmedattlagen(2016:1146)om upphandling inom försörjningssektorerna trädde i kraft den 1 januari 201 7. Enligt övergångsbestämmelserna gäller den upphävda lagen dock för upp­ handlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Den upphävda lagen ska tillämpas i detta mål eftersom den aktuella upphandlingen påbörjades 20 1 6. Enligt 1 6 kap. 4 § LUF får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upp­ handling efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. Av 1 6 kap. 6 § LUF framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma föremålet för sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för of­ fentlig upphandling. Även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade tär godtas under förutsättning att de princi­ per som bär upp det upphandlingsrättsliga regelverket och gemenskapsrätten inte träds för när. Grundläggande är att leverantörer behandlas likvärdigt FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4343-16 I VÄXJÖ och icke-diskriminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt (RÅ 2002 ref. 50, RÅ 2010 ref. 78 och HFD 2012 ref. 48 I-Il). I upphandlingsföreskrifterna punkten UFB. 522 anges utvärderingskriteriet "Utvärdering av utvärderingsvillkor 2 - Organisation" som har följande lydelse: "Vid utvärdering av utvärderingskriterium 2- Organisation kommer beställaren att utgå från anbudsgivarens genomförandebeskrivning enligt UFB.31 Organisation och bedöma hur väl denna svarar upp mot nedanstående målformulering. Baserat på denna bedömning tilldela ett mervärde på en skala 0-1,5 miljoner kronor. (vilket dras från pris enl. UFB. 521) MÅLFORMULERING: Att under hela entreprenadtiden ha tillgång till en organi­ sation med ändamålsenlig struktur och klara och tydliga ansvars- och beslutsvägar samt med befattningshavare som har rätt kompetens avseende samverkan, ledning och genomförande av entreprenaden. Organisation bedöms och poängsätts enligt följande: 1,5 miljoner kronor 1,0 miljoner kronor 0,5 miljoner kronor 0 kronor Anbudsgivarens organisation svarar utmärkt upp mot beställarens målformulering Anbudsgivarens organisation svarar bra upp mot bestäl- !arens målformulering Anbudsgivarens organisation svarar precis upp mot be- ställarens målformulering Anbudsgivarens organisation svarar otillräckligt upp mot beställarens målformulering Att precis svara upp mot beställarens mål innebär att skallkraven under UFB.51 punkt 3 är uppfyllda. Att svara bra upp mot beställarens målformulering kan tex. vara att namngiven organisations.medlem har ett referensprojekt i samma roll i ett ombyggnadsprojekt i befntlig reningsverksanläggning. Att svara utmärkt upp mot beställarens målformulering kan tex. vara att namngi­ ven organisationsmedlem har, i samma roll, erfarenhet från samtliga skeden från utredningsskede via detaljprojektering till driftsättning och godkänd anläggning (behöver inte vara i samma projekt). Generellt gäller att negativt utlåtande från kontaktperson för referensprojekt medför att referensen anses svara otillräckligt upp mot beställarens målformulering." 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4343-16 I VÄXJÖ Förvaltningsrättens bedömning Malmberg Water har gjort gällande att kommunen vid anbudsutvärdering inte har bedömt deras anbud i enlighet med målformuleringen under punk­ ten UFB. 522 "Utvärdering av utvärderingsvillkor 2 Organisation" och att utvärderingsprincipen som kommunen har använt sig av vid bedömningen, svagaste punkten i organisationen, inte framgår av förfrågningsunderlaget och därmed står i strid med transparensprincipen enligt LUF. Kommunen har anfört att utvärderingarna är gjorda helt i enlighet med de exempel som anges i förfrågningsunderlaget och att samtliga kallade an­ budsgivare informerats om att bedömningen genomförs genom att den svag­ aste punkten i organisationen är den som bedöms. De inom offentlig upphandling gällande principerna om bland annat likabe­ handling, öppenhet (transparens) och förutsebarhet har i praxis ansetts kräva att förfrågningsunderlaget ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlade myndigheten tillmäter betydelse och vilka kriterier som därvid kommer att beaktas och deras vikt i förhållande till varandra. Av kommunens förfrågningsunderlag framgår de aktuella utvärderingskrite­ riema och vad kommunen kommer att utgå ifrån vid bedömningen av dessa. Vad avser utvärderingskriteriet under punkten UFB.522 "Utvärdering av utvärderingsvillkor 2 Organisation" får den information som finns i för­ frågningsunderlaget med avseende på målformuleringen och utformningen av utvärderingskriteriet anses vara tillräcklig för att varje anbudsgivare ska kunna ge in ett konkurrenskraftigt anbud, även om det inte finns detaljerad beskrivning över exakt vad som krävs för en viss poäng. Förvaltningsrätten anser således inte att förfrågningsunderlaget i dessa delar är så otydligt ut- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4343-16 I VÄXJÖ format att det kan anses strida mot LUF eller den EU-rättsliga principen om transparens och förutsägbarhet. Emellertid har det inte framkommit annat än att kommunen efter att anbuds­ tiden har gått ut informerat om att utvärderingen av tilldelningskriterier kommer att ske enligt principen om den svagaste punkten i organisationen och därefter tillämpat principen vid utvärderingen av anbuden. Genom att utvärdera anbuden enligt denna princip som inte överensstämmer med de tilldelningskriterier som angetts i förfrågningsunderlaget, har kommunen brutit mot principen om transparens och förutsägbarhet enligt 1 kap. 24 § LUF. Detta förhållande har medfört att Malmberg Water har lidit eller kan komma att lida skada. Förutsättningar föreligger därför att bifalla Malmberg Water:s ansökan om överprövning. Med hänsyn till att konstaterade brist inte kan anses hänförlig till upphandingens konkurrensuppsökande skede, får rättelse anses vara en lämplig och tillräcklig åtgärd. Upphandlingen ska således rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras av anbuden, varvid principen om den svagaste punkten i organisationen inte ska tilläm­ pas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD-LOU). Malin Toivainen t.f. rådman Föredragande: Ewa Svensson .Ij SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 'i 0J§ Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet _meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se DV 3109/1 av Domstolsverket • 2015-08 ;�' \