,· DOM 2009 -04- 2 4 Sida 1 (7) LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE MedCore AB, 556592-3710 Box 6065 164 06 Kista Ombud: Advokat Henrik Leffler Advokatfirman Lindberg & Saxon AB Cardellgatan 1 114 36 Stockholm MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad Ombud: Advokaterna Roland Adrell och Carin Gustavsson Gärde Wesslau Advokatbyrå AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Mål nr 1888-09E Meddelad i Malmö Dok.Id 217853 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040--35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Länsrätten bifaller ansökan på så sätt att Region Skåne får avsluta den ak­ tuella upphandlingen först sedan rättelse har skett på så sätt att MedCore AB:s anbud har utvärderats i enlighet med förfrågningsunderlagets lydelse vad avser kriterium 4.5. LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 1888-09E Region Skåne genomför en upphandling avseende diabetesstickor inklusi­ ve mätare (dnr 0802445). Upphandlingen följer de avsnitt i LOU som gäll­ er för upphandlingar över tröskelvärdet och genomförs enligt öppet förfa­ rande. MedCore AB (nedan kallat bolaget) ansöker om överprövning av upphand­ lingen. Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen skall rättas på så vis att bolaget tilldelas det aktuella kontraktet som leverantör i position 1 och 2. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen skall rättas genom att ärendet återförvisas till Region Skåne för förnyad prövning. I tredje hand yrkar bolaget att upphandlingen skall göras om. Till grund för talan anförs bl.a. följande. Bolaget gör gällande att utvärderingen av bolagets anbud varit felaktig. Ett av kriterierna (p 4.5) var följande: "Det bör finnas kost­ nadsfritt informationsmateriallråd om ex att leva med diabetes i olika situ­ ationer tillgängligt för patienten. Bedöms på innehållets karaktär, mång­ fald och lättfattlighet. Bör bifogas anbudet (om det inte bifogas tilldelas 0 poäng). Fullständig uppfyllelse av detta kriterium skulle ha ökat bolagets totalpoäng vid utvärdering med 10 poäng, vilket sedan skulle ha viktats och resulterat i ett jämförelsetal på 3,23. Bolaget har bifogat materiel, men tilldelats O poäng med följande motivering från Region Skåne: "Har inget eget material. Medskickat diabetesförbundets broschyrer, dess finns till­ gängliga för oss genom diabetesförbundet. Delger informationsmaterial som efterji·ågas till diabetessjuksköterskan. Tillgängligheten för patienten uppfylls inte." Region Skåne saknar grund för att ge bolaget noll poäng. Bolaget borde ha tilldelats 10 poäng. Att materialet skulle vara "eget", vil­ ket får förstås som att det skulle vara skrivet av anbudsgivaren själv, har inte angetts som ett kriterium i förfrågningsunderlaget. Inte heller kan det tolkningsvis förstås att detta var ett villkor. "Eget"kriteriet saknar för öv­ rigt sakligt stöd. Inget säger att Diabetesförbundets material skulle vara sämre än ett som produceras av ett företag som säljer medicinska hjälpme- LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 3 1888-09E del. Att vägra tilldela bolaget poäng på grund av Region Skåne själv har haft till gång till Diabetesförbundets material saknar stöd i förfrågningsun­ derlaget. Det sätt som Region Skåne har tolkat kriteriet har inte varit förut­ sebart för bolaget. Således har Region Skåne genom tilldelningbeslutet brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Felet har lett till att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Region Skåne bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Avsik­ ten med kravet på informationsbroschyr var bl.a. att få information om de olika anbudsgivarnas kompetens och syn på hur diabetes bäst ska behand­ las. MedCore AB har köpt Diabetesförbundets broschyr och bifogat denna till anbudet. Eftersom denna broschyr inte ger någon specifik information om MedCore AB:s kompetens i aktuella hänseende tilldelades bolaget 0 poäng. Det får ligga i sakens natur att avsikten är att bedöma en anbudsgi­ vares material och inte material som någon annan upprättat. Om alla an­ budsgivare hade bifogat Diabetesförbundets broschyr hade informationen inte varit till något värde för Regionen. Broschyren finns dessutom till­ gänglig på nätet mot viss kostnad. Kravet är enligt Regionen tillräckligt klart och tydligt utformat för ett en leverantör ska kunna avgöra vad som tillmäts betydelse vid upphandling. De antagna leverantörerna uppfyller väl de krav som ställts på produkten varför upphandlingen måsta anses genomförd på ett tillfredsställande sätt. Därutöver kan det nämnas att Dia­ betesförbundets broschyr brister vad gäller mångfalden. För det fall att Regionen rent hypotetiskt hade prövat informationsmaterialet hade Med­ Core AB inte tilldelats full poäng så som anges i ansökan. Således hade inte infonnationsbroschyren medfört tillräckligt höga poäng för att anbudet skulle anses var det mest ekonomiskt fördelaktiga. Mot bakgrund av detta kan bolaget inte anses ha lidit någon skada. MedC,ore AB anför i yttrande bl.a. följande. Att kriteriet syftat till att ge Region Skåne information om anbudsgivarnas kompetens framgår inte av LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida4 1888-09E förfrågningsunderlaget ens tolkningsvis utan är en efterhandskonstruktion. Region Skåne synes antyda att kriteriet om "eget" material skall användas för att utvärdera anbudsgivaren och inte produkten. Kriteriet återfinns dock under "Dokumentation" som handlar om diabetesstickorna i sig och inte om anbudsgivarnas kvalifikationer. Region Skånes påstående att av bolaget ingiven broschyr skulle brista vad gäller mångfalden går utanför pröv­ ningsramen. Region Skåne har inte i upphandlingsbeslut dömt ut materia­ lets mångfald och har inte heller angett på vilket sätt informationsmateria­ let brister i mångfald. Kriteriet mångfald är inte preciserat i förfrågnings­ underlaget. Ett så oprecist kriterium kan föranleda beslut om att upphand­ lingen ska göras om. Kriteriet är så oklart att bolaget saknar möjlighet att bedöma vad som efterfrågas. Kriteriet ger vidare ett stort utrymme för god­ tycklighet. Det innehåller ett stort mått av subjektivitet och i princip fri prövningsrätt för Region Skåne. Bolaget har givit in flera av Diabetesför­ bundets broschyrer och inte endast en. Region Skåne anför i yttrande bl.a. följande. Bl.a. den omständigheten att materialet skall poängsättas talar för att det var av leverantören egentillver­ kat material som skulle ges in. Utvärderingen av teststickor tillsammans med efterfrågat material måste ses som en enhet. Eftersom bolaget inte levererat efterfrågat informationsmaterial kan bolaget inte anses ha levere­ rat den vara som upphandlingen avsåg, varför deras anbud inte har kunnat antas. Bolaget har inte lidit någon skada eftersom, även om kravet på egen­ tillverkat övergivits inte skulle ha tilldelats tillräckliga poäng på grund av materialets bristande mångfald. Med begreppet mångfald åsyftas att leve­ rantören skulle erbjuda flera olika broschyrer. De leverantörer som erhållit högsta poäng har tillhandahållit ett tiotal broschyrer med diverse informa­ tion om diabetes exempelvis "Diabetes och träning", Mat och diabetes" etc. Kravet på likabehandling har efterlevts. Det är riktigt att Regionen inte i utvärderingsprotokollet angivit att materialet hade brister vad avser LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 5 1888-09E mångfald. Skälet härför var att informationsmaterialet inte utvärderats på den grunden att det inte var egentillverkat. Länsrätten har genom interimistiskt beslut den 3 mars 2009 förordnat att Region Skåne inte får avsluta den aktuella upphandlingen. DOMSKÄL Bestämmelser m.m. Enligt 1 kap 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU kan länsrätten pröva om en upphandlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leveran­ tör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjmis. - Därvid gäller att länsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Länsrättens bedömning i nu förevarande mål MedCore AB gör i länsrätten gällande såväl brister i förfrågningsunderla­ gets tydlighet vad avser kriterium 4.5 som brister i Region Skånes utvärde-­ ring av bolagets anbud för nämnda kriterium. I det aktuella förfrågningsunderlaget återfinns under punkten 4.5 följande börkrav. "Det bör finnas kostnadsfritt informationsmaterial/råd om ex att leva med diabetes i olika situationer tillgängligt för patienten. Bedöms på innehållets karaktär, mångfald och lättfattlighet. Bör bifogas anbudet (om det inte bifogas tilldelas O poäng). " Begreppet mångfald är visserligen i sig vagt, men i ljuset av vad som i övrigt sägs ges ändå tillräcklig ledning för vad som efterfrågas. Sammantaget anser länsrätten att det aktuella bör­ kravet sett i sin helhet inte är så otydligt formulerat eller av så utpräglad subjektiv karaktär att de gemenskapsrättsliga principerna träds förnär. Sida 6 LÄNSRÄTTENI DOM 1888-09E SKÅNE LÄN Avdelning I MedCore AB har till anbudet bifogat broschyrer från Diabetesförbundet och hänvisat till sin hemsida samt till att bolaget tillhandahåller individuellt utformat informationsmaterial i fysisk form som finns tillgängligt till alla och som kunderna får gratis genom företaget. Region Skåne har vid utvär­ dering ändå ansett att MedCore AB inte alls uppfyllt det aktuella bör­ kravet och därför tilldelat bolaget O poäng. Bedömningen har i utvärde­ ringsprotokollet motiverats som följer: "Har inget eget material. Medskickat diabetesförbundets broschyrer, dessfinns tillgängliga för oss genom diabetesförbundet. Delger informationsmaterial som efte1frågas till diabetessjuksköterskan. Tillgängligheten för patienten uppfylls inte." Regi­ on Skåne har i länsrätten förtydligat att av bolaget ingivet informationsma­ terial inte utvärderats alls på den grunden att det inte var egentillverkat. Länsrätten kan inte annat än att instämma i bolagets uppfattning att Region Skåne vid utvärderingen av anbudet frångått kriterium 4.5 så som det for­ mulerats i förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget uppställer inget krav på att materialet skall vara egenproducerat dvs. framtaget av leveran­ tören själv. Att så skulle vara fallet kan inte heller, så som Region Skåne hävdar, anses "ligga i sakens natur". Att syftet med kravet på infonna­ tionsmaterial skulle ha varit bl.a. att få information anbudsgivarnas all­ männa kompetens angående diabetes framgår på intet sätt av förfrågnings­ underlaget. Det sätt som Region Skåne har tolkat och tillämpat kriteriet har inte varit förutsebart för bolaget och strider således mot transparensprinci­ pen. Länsrätten finner mot bakgrund härav det visat att Region Skåne vid utvärdering av MedCore AB:s anbud brutit mot de grundläggande princi­ perna i I kap. 9 § LOU. Frågan i målet är därefter om bolaget till följd av detta förfarande har lidit eller kan komma att lida skada. Regionen hävdar att bolaget även om kriterium 4.5 utvärderats hade anbu­ det inte varit det ekonomiskt mest fördelaktiga. För att bolaget skall anses ha lidit skada eller kan komma att lida skada krävs dock inte att det görs sannolikt att bolaget skulle ha kommit ifråga som leverantör om den an- LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN . Avdelning 1 DOM Sida 7 1888-09E givna bristen inte hade förelegat. Av utredningen i målet har framkommit att Region Skåne utan saklig grund underlåtit att utvärdera bolagets anbud för kriteriet 4.5. Därmed föreligger skada eller risk för skada i den mening som ger grund för ingripande enligt LOU. Länsrätten anser att ingripandet skall bestämmas till att rättelse skall ske på så sätt att MedCore AB:s an­ bud skall utvärderats i enlighet med förfrågningsunderlagets lydelse vad avser kriterium 4.5. Särskilda upplysningar Länsrättens interimistiska beslut av den 3 mars 2009 upphör därmed att gälla och en ny tiodagarsfrist börjar löpa. Det innebär att om upphandlings­ kontrakt tecknas eller föreligger efter den nya fristens utgång kan rätten till domstolsprövning upphöra. Detta gäller även om överklagande kommer in inom den i bilagan angivna besvärstiden tre veckor. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 109/lb) \--�..-- .�C2:.-vtc��e_ \ Marianne Alwall ' � HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer .in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas..K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara·underteck:nad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till läns.rätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. 000 0N www.domstol.se