FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2013-07-01 Mål nr 2214-13 KONKURRENSVERKET 2013 -07- 0 1 Avd Onr KSnr Aktbll Enhet2 Meddelad i Linköping Dok.Id 125820 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon SÖKANDE Ahlsell Sverige AB,556012-9206 Liljeholmsvägen30 117 98 Stockholm Ombud: Jurist och anbudskonsult Johan Bui-Quy Tenders Sverige AB Nygatan34 582 19 Linköping MOTPART Tekniska Verken i Linköping AB,556004-9727 Box1500 581 15 Linköping SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Ahlsell Sverige AB:s ansökan om överprövning och beslutar att upphandlingen avseende VA/VVS-materiel, dnr12/231 , ska göras om. Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 11 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2214-13 I LINKÖPING Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Tekniska Verken i Linköping AB (Tekniska verken) genomför en upp­ handling avseende VANVS-materiel, dnr 12/231 (upphandlingen). Upp­ handlingen genomförs med ett förhandlat förfarande. Grund för tilldelning av kontrakt är det anbud som har lägst pris utifrån kriterierna Frekventlista (50 procent), Baslista (40 procent) och Driftförråd (10 procent). Av tilldel­ ningsbeslut meddelat den 22 mars 2013 framgår att annan än Ahlsell Sve­ rige AB (Ahlsell) har tilldelats kontraktet. Ahlsell ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten upphäver tilldelningsbeslutet och ålägger Tekniska verken att göra om upphandlingen. Tekniska verken motsätter sig bifall till ansökan om överprövning. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Parterna har under skriftväxlingen anfört bl.a. följande. Ahlsell Av förfrågningsunderlaget framgår att värderingsgrundema är Frekvent­ lista (specifika artiklar med frekventa behov), Baslista (stickprover inom varje varugrupp) och Driftförråd (initial- och månadskostnad). Någon in­ formation om hur anbudsgivama kommer att poängsättas beträffande re­ spektive kriterium finns inte. Avsaknaden av en poängskala medför svårig­ heter att förutse hur viktningsmodellen kommer att tillämpas. Beträffande kriteriet som avser det övriga sortimentet, Baslista, anges i förfrågningsunderlaget att utvärderingen kommer att genomföras genom stickprover inom varje varugrupp. Någon ytterligare upplysning om vilka 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2214-13 I LINKÖPING Enhet 2 artiklar och volymer som ska jämföras finns inte. Ahlsell har till sitt anbud bifogat en ordinarieprislista (med tillhörande rabatter) som omfattar ca 25 000 artiklar. Att anbudsgivarna kan offerera olika priser och olika ra­ battvillkor beroende på vilka artiklar eller artikelgrupper det är frågan om är naturligt. Det måste därför av förfrågningsunderlaget framgå vilka artik­ lar/artikelgrupper som beställaren avser att jämföra. Enligt anbudssammanställningen har Tekniska verken valt att göra stick­ provskontroller på totalt 11 171 artiklar med för anbudsgivarna gemen­ samma s.k. RSK-nummer. Det är hur valet av dessa produkter har skett som står i strid med transparensprincipen. Att endast de produkter med samma RSK-nummer som båda anbudsgivarna har kunnat offerera skulle ingå i utvärderingen har inte framgått av förfrågningsunderlaget. Anbuds­ givarna har inte kunnat förutse detta. Även om det hade framgått av för­ frågningsunderlaget hade det dock inte varit en lämplig och korrekt metod i syfte att anta anbudet med lägst pris. Detta eftersom det dels finns pro­ dukter med olika RSK-nummer som kan ha samma funktion/kvalitet fast till ett helt annat pris, dels att det inte säger något om det framtida behovet hos Tekniska verken. Det är ca 80 procent av de artiklar som ingår i stick­ provskontrollerna som Tekniska verken aldrig tidigare har beställt av Ahl­ sell. Det är därför högst anmärkningsvärt och olämpligt att utvärderingen omfattar så många artiklar. Siffran kan vara ännu högre eftersom ingen av anbudsgivarna vet vilka produkter som har utvärderats. Det kan inte heller uteslutas att de jämförda produkterna är direkt irrelevanta för upphandling­ en. Ett antal produkter i Ahlsells sortiment är inte avsedda för kunder lik­ nande Tekniska verken, utan snarare för konsumentmarknaden. Ahlsell har dock ingen insyn i vilka produkter som har utvärderats. I praxis har utvärderingsmodeller som på liknande sätt ger den upphand­ lande enheten utrymme att påverka utvärderingen på ett godtyckligt sätt underkänts i flera mål. Redan utrymmet eller möjligheten att påverka ut- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2214-13 I LINKÖPING Enhet 2 värderingen på ett sätt som anbudsgivarna inte har kunnat förutse står i strid med de unionsrättsliga principerna Gfr exempelvis Förvaltningsrätten i Luleås dom den 19 februari 2010 i mål nr 589-10). Antalet artiklar som har utvärderats genom stickprov är så många att an­ budsgivamas pris har blivit mycket höga i förhållande till de priser som har angetts för Frekventlistan. Detta innebär att stickprovkontrollema har haft en väsentligt större betydelse i utvärderingen än de 40 procent som anges i förfrågningsunderlaget. Tekniska verken har därmed frångått den redan bristfälliga utvärderingsmodellen i förfrågningsunderlaget. Därtill kommer att vissa artiklar köps i betydligt större volymer än andra, vilket rimligen borde beaktas i utvärderingen. Det hade varit förmånligare för respektive anbudsgivare att skicka med en begränsad prislista för övrigt sortiment, som enbart inkluderande de artiklar där bäst rabatt hade kunnat erbjudas. Sammanfattningsvis är den viktningsmodell som beskrivs i förfrågnings­ underlaget inte förenlig med transparensprincipen och den metod som Tekniska verken har använt är varken transparent eller ämnad att säker­ ställa att anbudet med det lägsta priset antas. Bristerna är väsentliga. Ahl­ sell har till följd av Tekniska verkens agerande lidit, eller i vart fall riskerat att lida skada. Med en tydligare beskrivning om vilka övriga artiklar som skulle utvärderas, hade Ahlsells kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud. Tekniska verken Det står den upphandlande enheten fritt att bestämma hur förfrågningsun­ derlaget ska utformas och vad som ska tillmätas betydelse så länge det sker inom ramen för de grundläggande principerna (se Kammarrätten i Stock­ holms dom den 24 juni 2010 i mål nr 1805-10). Kravställandet ska inte utgå från vad som är förmånligast utifrån anbudsgivarnas perspektiv utan den upphandlande enheten bestämmer detta ensam. 4 FÖRVALTNINGSR ÄTTEN DOM 2214-13 I LINKÖPING Enhet2 Vid utvärderingen av anbudsgivarnas anbud avseende kriteriet Baslista framkom att totalt 11 171 artiklar var identiska/gemensamma. Antalet sä­ kerställde att prisnivån för "ospecifika framtida behov" klargjordes. An­ budsgivarna var väl medvetna om att prislistan med medföljande rabatt­ brev skulle utvärderas. Endast de identiska/gemensamma artiklarna har utvärderats för att principerna om likabehandling och icke-diskriminering skulle följas. Det råder inget samband antalsmässigt mellan artiklarna i Frekventlistan och Baslistan. Frekventlistan omfattar specifika artiklar medan Baslistan ska täcka in övriga gemensamma artikelnummer för säkerställande av lägsta prisnivån för ospecifika framtida behov. Tekniska verken har ett framtida investeringsbehov på ca 700 miljoner kronor och detta kommer att resultera i specifika artikelbehov under ramavtalsperioden, vilka dock är ospecificerade idag. Ahlsell har inte lidit skada då det inte har lämnat lägst pris för Frekventlis­ tan. Anbudsgivarna har haft de vedertagna verktygen i traditionellt offert­ arbete inom grossistbranschen, dvs. kunden offereras en bruttoprislista med tillhörande rabattbrev. Ett attraktivt nettopris uppnås antingen med lågt bruttopris och/eller hög rabattsats. Vilka nettoprisnivåer som varje tilltänkt kund får ligger helt och hållet i anbudsgivarens ansvar. SKÄLENFÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 1 kap.24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2214-13 I LINKÖPING Enhet 2 Enligt 16 kap. 6 § LUF ska rätten, om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I avsnitt 3.1.2. Värderingsgrunder vid prövning av anbud i utvärderings/a­ sen i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Det anbud som har det lägsta priset, enligt nedan, kommer att tilldelas avtal. 50 procent baserad på Frekventlista, specifika artiklar med frekventa behov. 40 procent baserad på Baslista, stickprover inom varje varugrupp. 10 procent baserad på Driftförråd, initial- och månadskostnad. Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Frågan är om Tekniska verken har brutit mot de allmänna principerna för upphandling i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i LUF och detta har medfört att Ahlsell har lidit eller kan komma att lida skada. Ahlsell har gjort gällande att förfrågningsunderlaget i den del som avser utvärderingsmodellen saknar transparens och förutsebarhet dels då uppgif­ ter om poängsättning för utvärderingskriterierna saknas, dels då uppgifter om hur stickprovskontrollerna kommer att göras i fråga om utvärderings­ kriteriet Baslista saknas. I principen om transparens (som bl.a. innefattar ett krav på förutsebarhet) ligger att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en anbudsgivare på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse. Även förfrågningsunderlag och utvärderings­ modeller som inte är optimalt utformade får godtas, under förutsättning att de principer som bär upp LUF och unionsrätten inte träds för när Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50). 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2214-13 I LINKÖPING Enhet 2 Av förfrågningsunderlaget framgår att det anbud som har det lägsta priset kommer att tilldelas avtal varvid en viktning kommer att göras utifrån kri­ terierna Frekventlista (50 procent), Baslista (40 procent) och Driftförråd (10 procent). Eftersom viktningen av de lämnade prisuppgifterna för de olika kriterierna anges på ett tydligt sätt i underlaget får avsaknaden av en poängskala vara en sådan brist som kan accepteras (jfr RÅ 2002 ref. 50). När det gäller utvärderingskriteriet Baslista framgår av förfrågningsun­ derlaget att det kommer att utvärderas genom stickprov inom varje va­ rugrupp. Vad som närmare avses med detta finns inte beskrivet i underla­ get. Det finns inte heller uppgifter om vilka artiklar eller vilka volymer som ska jämföras genom stickprovskontroller. Förvaltningsrätten anser att kriteriet är utformat på ett sätt som ger Tekniska verken ett betydande ut­ rymme för godtyckliga bedömningar vid utvärderingen. Kriteriet medför att Tekniska verken först i samband med utvärderingen kan bestämma vilka artiklar och hur många artiklar som ska utvärderas. För anbudsgivar­ nas del innebär kriteriet att det inte är möjligt att förutse vad Tekniska ver­ ken kommer att tillmäta betydelse vid utvärderingen, vilket begränsar möj­ ligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget i den del som avser ut­ värderingskriteriet Baslista brister i öppenhet och förutsebarhet. Att Tek­ niska verken har haft en avsikt att bedöma kriteriet i enlighet med princi­ perna om likabehandling och icke-diskriminering ändrar inte förvaltnings­ rättens bedömning. Förvaltningsrätten finner därmed att Tekniska verken har agerat i strid med principen om transparens i 1 kap. 24 § LUF. Bristen har medfört att Ahlsell har lidit eller kan komma att lida skada. Det finns därmed skäl för ingri­ pande enligt 16 kap. 6 § LUF. Bristen är hänförlig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede och upphandlingen ska därför göras om. Vid 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2214-13 I LINKÖPING Enhet 2 denna utgång saknas anledning att pröva Ahlsells invändningar att utvärde­ ringen inte har genomförts på det sätt som anges i förfrågningsunderlaget. HUR MAN Ö VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/10 LOU). Frida Nordholm Föredragande har varit Joakim Lundegård. 8 tI!li SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se ,,_,_Jt ___