FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 665-15 Sida1 (9) I UMEÅ 2015-10-22 Meddelad i Umeå RentAv Städ och Miljövård AB, 556432-5867 Heffnersvägen32 856 33 Sundsvall MOTPART Solatum Hus & Hem AB, 556194-2177 Box43 88121 Sollefteå SAKEN KONKURRENSVERKET 2015 -10- 2 3 • Dnr KSnr SÖKANDE Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Avd Aktbll Dok.Id 54593 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 2 665-15 BAKGRUND OCH YRKANDEN Solatum Hus & Hem AB (Solatum) har infordrat anbud avseende ramavtal för Lokalvård (dnr UH-2014-78) och avseende upphandlingens bägge delområden beslutat att anta det anbud som lämnats av Samhall AB. - Vid upphandlingen används öppet förfarande. RentAv Städ och Miljövård AB (Rentav) ansöker om överprövning av upp­ handlingen. Solatum motsätter sig bifall till ansökan. UTREDNINGEN Anbudsprövningen I Solatums beslutsprotokoll anges bl.a. följande. Utesluten leverantör RentAv Städ och Miljövård AB har uteslutits i upphandlingen pga allvarliga fel i yrkesutövningen. Rentav har vid tidigare tillfällen misskött sitt uppdrag på ett sådant sätt att man inte följt avtal och levererat i enlighet med vad som överenskommits. Vid första tillfället sa man upp avtalet då bristerna ansågs omfattande. Rentav lämnade då anbud i nästkommande upphandling och vann två områden, under avtalstiden varäven då bristerna omfattande, på ena området till den grad att verksamheten hotade att lägga ett skydds­ stopp och stänga ner verksamheten. Avtalet med Rentav hävdes med ome­ delbar verkan och är nu uppe för rättslig prövning. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 665-15 IUMEÅ Parternas anföranden Rentav anför bl.a. följande. Det bestrids att man inte följt avtal och levererat vad som överenskommits. Rentav har inte gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och Solatum har inte gjort sitt påstående om saken sannolikt. Skäl att utesluta Rentav i upphandlingen på grund av allvarliga fel i yrkesutövningen har således saknats. Vid det första tillfället blev inte avtalet uppsagt utan Solatum förlängde det inte, främst beroende på att Solatum inte förstod det lokalvårdsschema som gällde för avtalet, särskilt när det gällde intervall för s.k. storstädning. Sola­ tum har tagit sig tolkningsföreträde men har än i dag inte lyckats visa att det förelåg något som helst skäl för att ej förlänga avtalet. Den hävning som åberopas i beslutsprotokollet har bestritts av Rentav som varande ogrundad. Rentav har väckt talan mot Solatum avseende ostridiga och förfallna fakturor till ett belopp överstigande 400 000 kr som Solatum grundlöst valt att självsvåldigt innehålla. Solatum har i förvaltningsrätten åberopat en genstämning med bilagor i det pågående tvistemålet. Inte någon av de lappar, anteckningar, återgivanden av samtal eller mail har prövats mot de grundläggande förutsättningarna frekvensschema och Rentavs rullande städschema en viss dag. Anmärkaren visste inte vilken frekvens lokalen hade eller hur den aktuella dagen passade in i frekvensschemat för lokalen eller vilken tid på dagen städning av loka­ len skulle genomföras. Inte någonstans, med något enstaka undantag, refererar dessa lappar och anteckningar, återgivanden av samtal eller mail, till dessa så avgörande rele­ vanta frekvensscheman med åtföljande utförandedagar. De som lämnat upp­ gifter, namngivna eller ej, tycks inte ha stämt av med hur respektive lokal Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 665-15 I UMEÅ skulle städas. Var det bara en gång i veckan och hade det passerat ett par dagar sedan senaste städningen enligt frekvensschemat och hur tog man reda på när dagens städning skulle utföras? Den bristande avstämningen mot frekvensschemat är den helt avgörande bristen med alla anmärkningar i form av anteckningar, påtecknade eller ej, återgivna telefonsamtal, inkommande mail, återgivande av hörsägen m.m. Frekvensschemat har varit undermåligt och i delar felaktigt från det att lo­ kalvårdsavtalet trädde i kraft. Många lokalytor har saknat uppmärkning och Edsele skola helt och hållet. Dessa brister i Solatums efterkommande av sina förpliktelser i lokalvårdsavtalet har tid efter annan medfört extrema svårigheter för Rentav och dess anställda lokalvårdare att hitta och följa lo­ kaler upptagna i frekvensschemat. I själva verket förhöll det sig på det viset att Solatum inte hade förberett sitt lokalvårdsavtal och att man passivt lät problemen hopa sig och övervältrade sitt ansvar på entreprenören och den enskilda arbetsledaren. Inget hindrade Solatum från att infordra Rentavs arbetsschema för att kunna utföra seriösa kontroller. Som understrukits tidigare har Solatum visat sig inte kunna kontrollera och följa upp lokalvårdsarbete på ett fackmässigt sätt. Solatum såg ingen anledning att delge en kopia av anteckningarna som man hade städledaren MG att påteckna, vare sig till henne själv eller till Rentav. Härigenom har Solatum visat att man inte förstått den grundläggande kon­ traktuella lojalitetsplikten. När ett avtal väl är ingånget har parterna att lojalt underlätta för varandra att utföra respektive förpliktelser. Har man skriftliga anmärkningar som man anser vara väsentliga har man förstås att delge av­ talsparten ett exemplar för att ge denne möjlighet att gå igenom anmärk­ ningarna med sin personal och svara eller rätta till samt följa upp på plats. Dessa anmärkningar bör således kunna bortses från. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 665-15 I UMEÅ Rentav bifogar skrivelse från städledare YD angående förhållandena under utförandet av lokalvårdsuppdraget åt Solatum. Hon skriver "....efter ett bra tag och många diskussioner och klagomål från Solatum så fick vi till det ganska bra, vid besiktningar fanns det inte mycket att klaga på."... "Syn­ punkter och klagomål berörde ju även saker som inte ingick i avtalet. Man fick känslan av att inte Solatum hade någon uppfattning om vad som ingick." Yttrandet från YD visar att Solatum inte visste vad som ingick i avtalet samt att man trots godkända besiktningar fortsatte att maniskt söka fel och stressa Rentavs personal. Hur kan det komma sig att en så erfaren städledare som YD, numera städledare hos Västernorrlands läns landsting, kände att det aldrig var nog, trots godkända besiktningar riktades nya anmärkningar. Solatum har kampanjat mot Rentav sedan företaget väckt talan mot Solatum angående ogiltigförklarande av upphandling och förvaltningsrätten i sin dom kommit fram till att Solatum gjort sig skyldig till otillåten direktupp­ handling. Övriga grunder Det finns brister i underlaget för upphandlingen. Endast Rentav och Städ­ kompetens har uppfyllt skall-kravet att besöka objektet före avgivande av anbud. Vidare är anbudsutvärderingen felaktig. Solatum anför bl.a. följande. Det faktum att Solatum inte förlängde tidigare avtal med Rentav var i grund och botten på grund av liknande orsaker som i nu aktuellt fall. Efter att tidi­ gare avtal avseende lokalvård på Vallaskolan inte förlängdes genomfördes under 2013 en ny upphandling av lokalvård. Den 22 maj 2013 tecknades Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 665-15 I UMEÅ avtal med Rentav avseende lokalvårdstjänster på andra områden än Valla­ skolan. Avtalet omfattade lokalvård i fyra kommunala skolor och kontor i Sollefteå kommun. Avtalsstart var den 1 augusti 2013. Brister i utförande upptäcktes inom kort och påtalades skriftligt första gången den 10 september 2013. Reklamationer har därefter skett på möten samt via telefonsamtal, e-post och brev. Solatum har i samband med rekla­ mationerna gett Rentav möjlighet att avhjälpa de påtalade bristerna. Rentav har vid vissa tillfällen försökt av�älpa bristerna i arbetet, men utan tillfreds­ ställande resultat. Vid andra tillfällen har Rentav inte vidtagit rättelse trots påpekanden från Solatum, som även har yrkat på vite i enlighet med avtalet. Avtalet med Rentav hävdes med omedelbar verkan den 23 november 2014. För att vidare visa på och styrka vad som ovan påstås bifogas svaromål och ansökan om genstämning inklusive bilagor. Det är den dokumentationen (bilagorna) och resonemanget i inlagan som åberopas i detta mål. Det är den totala bilden över hur Rentav har utfört uppdraget i strid med vad som avta­ lats gång efter annan utan förmåga att vidta rättelser så att den kvalitet på städningen som avtalats uppnås. Det finns omfattande dokumentation. Utifrån all dokumentation från rekto­ rer, personal och från Solatum framstår med all önskvärd tydlighet att Sola­ tum gjort sannolikt att Rentav är skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Rentavs ledning har informerats och vitesförelagts om bristerna i uppdragets utförande allt efter bristerna uppdagats och efter gemensamma kontroller där arbetsledaren medverkat eller varit frånvarande från arbetsplatsen i strid med avtalet. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 665-15 IUMEÅ Vad gäller frekvensschemat har brister i upphandlade frekvenser rättats till under hand med tillägg till avtalet om debiteringar. Det är endast Rentav som lyfter kritik om frekvensscheman, andra städfirmor har inte svårigheter att tillämpa schemat. Brister i städningen har allt som oftast uppmärksammats av de verksamheter som vistas i lokalerna och detta efter att schemalagd städning skulle varit utförd. De brister som dokumenterats är de som varit långvariga utan rät­ telse. Till sist har Solatum fått åtgärda den dåliga städningen på egen hand för att inte riskera verksamheterna i lokalerna. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) En leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören 4. har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphand­ lande myndigheten kan visa detta. (10 kap. 2 § första stycket punkten 4 LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. (16 kap. 6 § LOU) Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 665-15 IUMEÅ SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Högsta förvaltningsdomstolen har slagit fast att det för uteslutning bör vara tillräckligt att den upphandlande myndigheten gör sannolikt att leverantören gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen (HFD 2013 ref. 61). Av EU-domstolens dom den 13 december 2012 i mål C-465/11 (Forposta) framgår att begreppet "allvarligt fel i yrkesutövningen" omfattar alla felakt­ iga ageranden som inverkar på den ifrågavarande aktörens trovärdighet i professionellt avseende. Frågan i målet är således om Solatum gjo1i sannolikt att Rentav gjo1i sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Solatum har ingett ett omfattande material till styrkande av att den lokalvård som genomförts av Rentav under det sedermera hävda avtalet varit så brist­ fällig att man haft fog för att utesluta leverantören från att delta i denna upp­ handling. Ingivet material ger enligt förvaltningsrättens mening en bild av att det funnits betydande brister i lokalvården och att den, oaktat vad som anförts av Rentav, inte genomfö11s i enlighet med i ingånget avtal före­ skrivna frekvenser och föreskriven kvalitet. Den bristande efterlevnaden av tidigare avtal utgör fel i yrkesutövningen. Med hänsyn till omfattningen av bristerna måste det vidare anses vara fråga om allvarligt fel i yrkesutövning­ en. Förvaltningsrätten finner således att Solatum gjort sannolikt att Rentav gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen varför man haft fog för att utesluta Rentav från upphandlingen. Eftersom Solatum således haft fog för att utesluta Rentav från upphandling­ en saknas anledning att göra någon prövning av övriga påstådda brister då Rentav inte lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av dessa eventu­ ella felaktigheter. För att en ansökan om överprövning ska kunna bifallas FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 9 665-15 krävs nämligen inte bara att felaktigheter konstaterats i upphandlingen utan även att den sökande lidit eller kunnat komma att lida skada till följd därav. På grund av det anförda ska ansökan om överprövning avslås. Upplysningsvis kan nämnas att förvaltningsrätten denna dag även avgjort två andra mål avseende samma upphandling. Även ansökningarna i de må­ len, mål nr 663-15 respektive mål m 664-15, har avslagits. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU) Målet har föredragits av Christina Röckner. "I,./,J.41⁄2. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fö1valt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 2. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om fö1valtningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av fö1valtningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 000 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Adressen till fö1valtningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. ::JQ 1. Klagandens person-/organisationsnummer, Skrivelsen med överklagande ska innehålla postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se 3.