KAMMARRÄTTEN I DOM KLAGANDE SAM Scandinavia Automotive Molds Box48 930 55 Jöm MOTPART Lernms kommun Mål nr 2085-18 GÖTEBORG Avdelning 1 2018-10-11 Meddelad i Göteborg Aktbit Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 22 mars 2018 i mål nr 11620-17, se bilaga A SAKEN Överprövning av offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. YRKANDEN M.M. SAM Scandinavia Automotive Molds (SAM) yrkar att avtalet angående hyra av förskolebuss som Lernms kommun tecknat den 13 april 2017 ska förklaras ogiltigt samt anför följande. Det är allmänt vedertaget att chassi är underredet på ett fordon och definieras inte som något annat. Förvaltningsrätten har felaktigt utgått från kommunens definition. Det begrepp som används inom branschen stämmer Ombud: Advokaterna Kaisa Adlercreutz och Sara Fogelberg Front Advokater AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Avd Dnr KSnr 1 � 2018 -10- 1 5 Dok.Id 439030 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I DOM GÖTEBORG 2 Mål m 2085-18 inte överens med vad kommunen uppgett. Detta fick SAM att avstå från att söka, eftersom presumtiva leverantörer inte hade någon chans att uppnå det. Det nu avtalade fordonet med ett chassi från Scania har inte något chassi i helsvetsat rostfritt stål, som är ett krav enligt punkt 1.4 i förfrågningsunderlaget under rnbrik chassi. Chassit på den avtalade bussen är av svartstål/kolstål, vilket är ett stort avsteg från förfrågningsunderlaget. Det avtalade fordonet har inte heller någon fjänmanövrerad markis monterad på chassit. Nuvarande leverantör var "säker i sadeln" då man visste att kommunen avsåg att förlänga avtalet, vilket ledde till att nuvarande avtalspartner har långa avtal trots att avsteg är gjorda från förfrågningsunderlaget. Avtalet mellan Lernms kommun och Terminal G är därmed att betrakta som en otillåten direktupphandling eftersom den "skallkravade" utrustningen inte återfinns i området. Ett chassi är ett chassi, och det är inte något som en kommun kan definiera utan hänsyn till vare sig ordförklaringar, uppslagsverk och tillverkningsbranschen gällande bussar. Branschen talar om busschassi, och då talar branschen om underredet på bussen gällande ratt, hjul, ram och drivlina. Kommunen har riktat upphandlingen direkt mot en viss leverantör då man använt leverantörens ritningar för att fastställa specifika attiraljer och mått. Avtalet mellan Lernms kommun och Terminal G ska förklaras ogiltigt då det avtalade fordonet inte överensstämmer med något förfrågningsunderlag och är därmed en otillåten direktupphandling. I punkten 1.8 i kravspecifikationen anges höjd max 3,32 meter. Höjden för det avtalade fordonet är minst 3,40 meter enligt registreringsbeviset. KAMMARRÄTTEN I DOM GÖTEBORG 3 Mål nr 2085-18 Det som påstås av motparten har förändrats avseende vad som är extrautrustning. Först var det helljuslamporna på taket, men nu har det utökats till att också vara den obligatoriska fjärrmanövrerade markisen. Påståendet att den obligatoriska fjärrmanövrerade markisen är extrautrustning är felaktigt, eftersom förändring av detta kräver omfattande arbete för att demontera och koppla ur körspärr, demontera utrustningen för gas- och bromsanordningar samt att fordonet inte överensstämmer med den ursprungliga registreringsbesiktningen. Det är inte byggspecifikationen som avgör fordonets höjd utan den faktiska höjden av fordonet vilket skrivs in vid registreringsbesiktning av fordonet. Det aktuella fordonet har vid registrering av besiktningstekniker uppmätts till en höjd om 3,40 meter, vilket införts i dokument för registrering som sedermera överförts till fordonets registreringsbevis. Vid karosseritillverkningen för förskolebussen svetsades inte sidoplåtarna för montering vid byggnation av karossen. Kommunen har i förfrågningsunderlaget ställt krav på att förskolebussen ska levereras med chassi i svetsat rostfritt stål, vilket den avtalade förskolebussen inte har. Motparten anför att kravet i punkten 1.4 svetsad rostfritt stål endast har bäring på hur svetsningen göras gentemot sidoplåtarna. Det framkommer tydligt att det avtalade fordonet inte har sidoplåtar ditsatta vid karosseritillverkningen med svetsat rostfritt stål. Dess sidoplåtar är limmade. Sidoplåtarna under sidofönstren är dessutom förstärkta med skruvad list utöver limningen. Endast i främre och bakre kant av karossen är svets lagd, samt en svets i övre del av fram- och bakskärmarna. Resterande ytor är limmade och skruvade. Motparten anger att sidoplåtarna svetsas samman i ändarna för att på så sätt byggas till en långsida. Detta har inte gjorts på den avtalade förskolebussen. KAMMARRÄTTEN I DOM GÖTEBORG 4 Mål nr 2085-18 Det har inte svetsats samman och byggts ihop sidoplåtar för att bilda en långsida. Det har heller inte gjorts någon svetsning som tätt fogar samman plåtarna. Långsidan på den avtalade förskolebussen består av en enda cirka 12 meter lång valsad plåt. Svetsar har inte heller gjorts mellan några plåtar eftersom det inte finns fler plåtar. Den valsade plåten är svetsad i båda ändor, vilket betyder att den är punktsvetsad i fronten och i bakstammen av förskolebussen. Lerums kommun anser i första hand att ansökan om prövning av avtalets giltighet ska avvisas eftersom den är för sent inkommen och i andra hand att den ska avslås. Kommunen vidhåller vad som anförts tidigare och anför följande. Kommunen bestrider samtliga invändningar avseende upphandlingens utformning. I kravspecifikationen har kommunen använt begreppet chassi som övergripande rubrik till kraven införda under punkten 1. Oaktat sökandens invändningar om hur begreppet chassi snävt kan tolkas torde det stå klart för samtliga rimligen informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare att vad som avses med kraven i denna punkt avser krav på fordonets grundkonstruktion och inte endast dess underrede. Kommunens användning av begreppet har således inte avsett sökandens snäva tolkning av begreppet. Detta framgår om inte annat genom att krav hänförliga till bl.a. miljöklass, dubbdäck, alkolås, utfällbara stolskyltar, markis, sidorutor och öppningsbart förarfönster är införda under rubriken chassi. Det bestrids att själva användningen av begreppet chassi i kravspecifikationen skulle utgöra grund för ogiltigförklaring. Diskussionen om innebörden av begreppet chassi är irrelevant också avseende bedömningen av fordonets maxhöjd. Den extrautrustning i form av markis som monterats på fordonet innebär inte att den angivna maxhöjden KAMMARRÄTTEN I DOM GÖTEBORG 5 Mål m 2085-18 överstigs. Detta framgår tydligt av byggspecifikationen. Diskussionen huruvida extrautrustningen ska ingå i bedömningen av fordonets maxhöjd eller ej saknar betydelse i målet eftersom kravet på maxhöjd efterlevs oavsett om extrautrustningen ska anses ingå eller inte. Förfrågningsunderlaget uppställer inget krav på enligt vilket dokument fordonets maxhöjd ska bedömas. Inte heller föreligger någon skyldighet för kommunen att ange detta i förfrågningsunderlaget. Avgörande för bedömningen är faktisk totalhöjd, inte imegistrerad höjd. Kravet på maxhöjd har aldrig avsett begreppet chassi utan fordonets totalhöjd. Av byggspecifikationen framgår också att detta mått inkluderar all utrustning, varför byggspecifikationen visar att vinnande leverantörs fordon uppfyller det ställda kravet (också med monterad markis). Kravet "svetsad rostfritt stål" i punkt 1.4 utgör inte ett krav för materialval för fordonets unde1Tede utan är kopplat till punkt 5 "sidoplåtar av rostfri plåt" och har endast bäring på hur svetsningen görs gentemot sidoplåtarna. Kravet innebär således inte ett krav på att hela undeITedet i fordonet är konstruerat i rostfritt stål. Vinnande leverantörs fordon uppfyller således detta krav. Vid nyregistrering av fordon genomförs inga mätningar, varken av höjd, längd eller mått. I stället för Transportstyrelsen in fordonets data angående bl.a. höjd och längd enligt ett så kallat Certificate of Conformity (CoC). Detta CoC är, något förenklat, ett typgodkännande av en modell från fordonstillverkaren. Något faktiskt mätande av fordonet förekommer alltså inte. Den ursprungliga nyregistreringen görs endast på handlingarna. För det fall domstolen finner att sökandens bedömning av totalhöjd ska gälla är det kommunens uppfattning att fordonets maxhöjd ska beräknas utan eventuell tillkommande extrautrustning om sådan skulle påverka KAMMARRÄTTEN I DOM GÖTEBORG 6 Mål m 2085-18 totalhöjden. För det fall domstolen ändå finner att totalhöjden ska beräknas enligt registreringsbeviset och inklusive extrautrustning är det kommunens uppfattning att den procentuella skillnaden gentemot angiven maxhöjd är 2,5 procent och att en sådan marginell skillnad inte ska föranleda att avtalet ogiltigförklaras. Busstillverkaren anger att sidoplåtarna är svetsade i båda ändor. Genom detta svar bekräftas att sidoplåtarna svetsas. Sidoplåtarna svetsas alltså samman i ändarna för att på sätt byggas ihop till en långsida. Svetsningen görs för att på ett hållbart sätt tätt foga samman plåtarna. Den omständigheten att plåtarna eventuellt också är limmade i någon annan del, eller förstärkta med list, förtar inte att de är svetsade i ändarna mot varandra. Kommunen tillbakavisar sökandens påståenden om att fordonet mätts vid registreringsbesiktning. Så är inte fallet, i vart fall inte vad avser det nu aktuella fordonet. I e-postmeddelande från Fordonsprovarna i Väst AB, som ansvarade för fordonets registreringsbesiktning anges explicit att höjden hämtats från det norska registreringsbeviset. Fordonet har alltså inte mätts till 3,40 meter som faktisk höjd. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Fråga om ansökan kommit in i rätt tid I denna del gör kammarrätten samma bedömning som förvaltningsrätten. Förvaltningsrätten har därför haft fog för att inte avvisa ansökan såsom för sent inkommen. Avtalsspärr Även i denna del gör kammarrätten samma bedömning som förvaltningsrätten. Det aktuella avtalet har således inte tecknats i strid med avtalsspärr, varför ogiltighet på den grunden inte kan komma i fråga. KAMMARRÄTTEN I DOM GÖTEBORG 7 Mål m 2085-18 Fråga om avtal har tecknats i strid med obligatoriska krav Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt bl.a. om avtalet har slutits utan föregående annonsering när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling Gfr 20 kap. 13 § I. lagen [2016:1145] om offentlig upphandling, LOU). SAM anser att den förskolebuss som avtalet avser väsentligen avviker från kravspecifikationen i upphandlingen, vilket innebär att det enligt bolagets uppfattning är fråga om en ny upphandling utan annonsering. SAM anser att bussen inte uppfyller kraven avseende maxhöjd, svetsad rostfritt stål samt :fjämnanövrerad markis. Kommunen anser att den avtalade bussen uppfyller kraven i kravspecifikationen. I upphandlingens kravspecifikation finns rubriken "chassi". De ifrågasatta kraven återfinns under denna rubrik. SAM anser att chassi är ett fordons underrede, vilket synes vara den gängse definitionen i branschen. Kommunen uppger dock att den vid utformningen av upphandlingen har utgått från att chassit är hela fordonets grundkonstruktion, och inte bara underredet. Av de punkter som återfinns under rubriken chassi i kravspecifikationen framgår tydligt att alla kraven inte endast avser fordonets underrede. I punkten 1.8 i kravspecifikationen anges höjd max 3,32 meter. Det står klart att denna maxhöjd inte avser fordonets underrede. Det framgår dock inte hur maxhöjden ska fastställas eller om extrautrustning ska ingå i denna. Av utredningen i målet framgår att fordonet enligt byggspecifikationen är 3,32 meter högt. I registreringsbeviset anges 3,40 meter. Det framgår inte klart av utredningen att fordonets höjd faktiskt mätts i samband med registreringsbesiktningen utan endast att uppgiften om fordonets höjd hämtats från det norska registreringsbeviset. Med hänsyn till det anförda KAMMARRÄTTEN I DOM GÖTEBORG 8 Mål nr 2085-18 anser kammarrätten att SAM inte visat att den aktuella förskolebussen avviker från upphandlingens kravspecifikation i fråga om maxhöjd. I punkten 1.4 i kravspecifikationen anges "svetsad rostfritt stål". SAM menar att förskolebussens chassi/underrede inte är tillverkat i rostfritt stål, vilket får stöd i åberopade e-postmeddelanden från bussens tillverkare, Scania. Kommunen menar dock att den aktuella punkten inte avser underredet, utan att den gäller punkten 1.5, sidoplåtar av rostfri plåt. Kammarrätten bedömer att kravspecifikationen i denna del är något otydlig. Scania och Volvo har dock båda uppgett till SAM att det inte är möjligt att beställa ett chassi/underrede i rostfritt stål, bl.a. på grnnd av att ett sådant material blir för hårt och för tungt. Det framstår därför som mycket sannolikt att ett krav på att en buss ska levereras med ett chassi/underrede i rostfritt stål inte är möjligt att uppfylla för någon leverantör. Den aktuella kravspecifikationen måste alltså tolkas mot den bakgrunden. Kommunens förklaring att kravet i punkten 1.4 avser sidoplåtarna i punkten 1.5 får därför godtas. Av åberopade e-postmeddelanden från tillverkaren av bussens kaross framgår att de rostfria sidoplåtarna är svetsade. Förskolebussen överensstämmer således med kravspecifikationen även i denna del. I punkten 1.17 i kravspecifikationen anges kravet "fjärrstyrd markis på bussens högra sida, minst 4,5 meter, med körspärr". SAM har anfört att det avtalade fordonet inte har någon fjärrmanövrerad markis monterad på chassit, dvs. på underredet. Som konstaterats ovan avser inte alla kraven under rubriken chassi bussens underrede. Kammarrätten anser inte att det är ett krav i upphandlingen att markisen ska vara monterad på underredet, om en sådan montering över huvud taget är möjlig. Av utredningen framgår att den avtalade förskolebussen har en fjärrmanövrerad markis monterad på bussens högra sida. Det har därmed inte framkommit annat än att den avtalade bussen uppfyller upphandlingens kravspecifikation i fråga om markisen. KAMMARRÄTTEN I DOM GÖTEBORG 9 Mål m 2085-18 Eftersom SAM inte gjort sannolikt att den förskolebuss som avtalet avser avviker från upphandlingens kravspecifikation finns det inte skäl att förklara avtalet ogiltigt på denna grund. Överklagandet ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Lennart Berglund Andreas Sundberg referent /Jennie Wenneberg Mikael Ocklind FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-03-22 Mål nr 11620-17 Avd. 3 MOTPART Lerums kommun 443 80 Lerum Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz Advokat Sara Fogelberg c/o Front Advokater AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg SAKEN Meddelad i Göteborg KLAGANDE SAM Scandinavia Automotive Molds, 730 403 505 301 Box 48 930 55 Jöm Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ogiltighetstalan. Dok.Id 52 1427 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -732 70 00 031 -7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-03-22 BAKGRUND Lerums kommun (kommunen) tecknade avtal om hyra av förskolebuss den 10 maj 2016. Kommunen upphandlade därefter hyra av förskolebuss (dnr KS 16.1111), men upphandlingen avbröts den 7 februari 2017. Därefter annonserade kommunen upphandlingen på nytt (dnr KS 16.1111/2). Ett anbud inkom. Tilldelningsbeslut fattades den 12 april 2017 och avtal tecknades den 13 april 2017. SAM Scandinavia Automotive Molds (nedan SAM) begärde överprövning av upphandlingen. I dom den 12 juni 2017 i mål nr 2015-17 avslog Förvaltningsrätten i Falun bl.a. SAMs ansökan om att avtalet daterat den 13 april 2017 ska förklaras ogiltigt. I domskälen anges bl.a. följande. 2 Förvaltningsrätten konstaterar att kommunen inte skickade ut något meddelande om tilldelningsbeslut eftersom det bara inkom ett anbud och att någon avtalsspärr därmed inte utlöstes. När kommunen tecknade avtalen den 13 april 2017 gjordes det inte i strid med avtalsspärren. Den omständigheten att kommunen därefter, den 8 maj 2017, har skickat ut ett meddelande om tilldelningsbeslut innebär inte att avtalet är tecknat i strid med avtalsspärren. YRKANDEN M.M. SAMyrkar att avtalet ska ogiltigförklaras. Kommunen anser att ansökan i första hand ska avvisas och i andra hand ska avslås. 11620-17 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-03-22 VAD PARTERNA ANFÖR SAM Ansökan inkommen i rätt tid tillförvaltningsrätten Ansökan om överprövning har getts in i tid. Den budades efter stängning fredagen den 13 oktober 2017 och är ankomststämplad måndagen den 16 oktober 2017 för att domstolen inte tömmer lådan förrän måndag morgon. Avtalet ska ogiltigförklaras - tecknat trots avtalsspärr Oavsett om förvaltningsrätten bedömer att kommunen gjort en offentlig underrättelse på elektronisk plattform den 12 april eller den 8 maj 2017, så har avtalet skrivits i strid med avtalsspärren eftersom avtalet undertecknades den 13 april 2017 och kommunen har valt att använda sig av rättigheten att meddela beslut den 12 april 2017, trots att den inte var skyldig att göra det. Hade kommunen avstått från att göra det hade avtalsspärren om tio dagar inte börjat gälla. Förvaltningsrätten i Falun har tidigare endast prövat om upphandlingen kunde överprövas. Nu ska avtalets giltighet prövas. Avtalet ska ogiltigförklaras- tecknat i strid med obligatoriskt krav Upphandlingen har föregåtts av en otillåten direktupphandling. Kommunen har till synes gått efter byggspecifikationen för samma fordon, så att enbart den leverantören skulle kunna lägga anbud. I fordonets registreringsbevis anges dock den totala höjden 3,40 m. Det överstiger 3,32 m som anges i upphandlingens kravspecifikation. Kommunen har hänvisat till att det i kravspecifikationen under Chassi, position 1.8 anges "höjd max 3,32 m". I bilaga 02 Anbud Terminal G AB sid 55 anges tydligt i position 1.8 Höjd max 3,32 m. Det är således max 3,32 m som gäller för att följa förfrågningsunderlagets krav på bussens höjd. Chassit utgör varken bussens maxlängd, maxhöjd eller maxbredd. Den vinnande leverantören och alla potentiella leverantörer har uppfattat att det inte var fråga om chassits 11620-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-03-22 11620-17 maxhöjd. Ett underlag ska vara formulerat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade kan tolka dem på samma sätt. Vidare har det vinnande anbudets fordon en enligt kravspecifikationen originalmonterad fjärrstyrd markis som gör maxhöjden till minst 3,40 m. Den ska inte ingå i bedömningen av chassihöjd och är inte heller någon extrautrustning. Öppnad taklucka ingår alltid i fordons höjd. Fordonet har även originalmonterade evakueringsfläktar på taket, vilket påverkar höjden. Leverantören som tecknat avtal har inte motsatt sig höjdkravet under upphandlingen genom att t.ex. använda Frågor och svar, utan har valt att i anbudet lämna uppgiften om att bussen är 3,32 m enligt byggspecifikationen, men registrerad som 3,40 m med extraljusen. Kommunen har anfört att uppgiften inte fyller någon funktion med hänsyn till hur kraven är formulerade. Om en leverantör under upphandlingstiden hade frågat om det fanns möjlighet att ändra fordonets höjd och kommunen därefter ändrat kravspecifikationen och eventuellt förlängt anbudstiden hade det varit transparent och främjat sund konkurrens. Alla hade då behandlats utifrån likabehandlingsprincipen. Vid upphandling ska höga krav ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens, även om mindre brister och oklarheter får godtas. Maxhöjd är inte en sådan mindre brist eller oklarhet. Enligt LOU får inte en väsentlig ändring ske från det ursprungliga ska­ kraven i upphandlingsunderlaget när avtal tecknas. Att frånfalla grundläggande krav såsom maxhöjd är en väsentlig ändring. Med högre maxhöjd hade fler anbudsgivare haft möjlighet att lägga anbud. Angiven maxhöjd kan inte nonchaleras då det ofta anges pga. särskilda skäl, såsom begränsad frihöjd i användningsområdet och där fordonet ska användas. O m en upphandlande myndighet under en upphandling överväger att avvika från ett obligatoriskt krav ska hänsyn tas till de allmänna principerna. En avvikelse ska kommuniceras med alla potentiella leverantörer eller så ska upphandlingen avbrytas. Kommunen har inte gjort det. Genom att ha tecknat avtal på ett oprofessionellt och icke affärsmässigt sätt har 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-03-22 likabehandlingsprincipen inte följts och sund konkurrens har inte kunnat upprätthållas. Tecknandet av avtalet har skadat SAM som därmed har rätt till skadestånd. Det kan också komma att ha skadat andra potentiella leverantörer. Kommunen har inte följt LOU och tillsett att alla potentiella leverantörer behandlas lika samt främjat sund konkurrens genom att avtal tecknas i överensstämmelse med kraven i förfrågningsunderlaget. Till ansökan har SAM bifogat en skrivelse från polisen i vilken anges bl.a. att överskriden begränsad tillåten höjd medför risk för att fordon skadas eller fastnar och böter utfärdas samt att någon avvikelse i höjd inte tillåts. Lerums kommun Ansökan ska avvisas Ansökan ska avvisas då den kommit in för sent. Avtalsspärr SAM hänvisar till en bilaga av den 8 maj 2017. Det är inte ett tilldelningsbeslut utan en automatgenererad efterannons som upphandlingssystemet skickar ut när en upphandling markeras som slutförd/avslutad. Tilldelningsbeslut fattades den 12 april 2017. Således löpte ingen avtalsspärr, vilket redan prövats av Förvaltningsrätten i Falun. I domen avslogs ansökan om att avtalet ska förklaras ogiltigt. Avtalet har inte tecknats i strid med obligatoriska krav Avtalet är inte ett avsteg från förfrågningsunderlaget. Om förvaltningsrätten ändå anser det är ändringen inte att anse som väsentlig. Kommunen har inte heller på annat sätt agerat i strid med LOU eller de grundläggande principerna. Det finns därför inte skäl för ingripande. I maxhöjden ska endast chassit bedömas. Med chassi avses höjden för fordonet i körbart skick, dvs. stomme, hjul, väggar och tak. I 11620-17 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-03-22 kravspecifikationen position 1.8 under rubriken Chassi anges "höjd max 3,32 m". Redan till följd av att kravet anges under rubriken Chassi följer att det är fordonets stomme som avses. Av byggspecifikationen framgår att kravet uppfylls. Totalhöjden ska bedömas utifrån byggspecifikationen. Vad som anges i registreringsbeviset är ovidkommande. Höjden angetts till 3,40 m i registreringsbeviset för att fordonet försetts med extrautrustning i form av extraljus. Extraljusen är inte en del av fordonets stomme/chassi, är möjliga att demontera och ska inte räknas in i totalhöjden. Det är den faktiska höjden på fordonet utan eventuell extrautrustning som ska beaktas. Förfrågningsunderlaget skiljer på chassi och extrautrustning. Vidare är även markisen extrautrustning som är möjlig att montera av från bussen och ska inte räknas in i chassihöjden. Den omständigheten att extrautrustning monteras redan vid leverans av fordonet innebär inte att definitionen ändras. Om förvaltningsrätten ändå anser att skillnaden i höjd ska anses utgöra en ändring gentemot förfrågningsunderlaget är den i vart fall inte väsentlig och har inte påverkat anbudsgivares möjlighet att delta i upphandlingen. Inget avsteg från kravet på chassihöjd har gjorts. Den ändring som skulle kunna ha gjorts är avseende totalhöjden på fordonet, vilket är 8 cm högre än angiven maxhöjd på chassit. Den procentuella skillnaden är mindre än 2,5 procent gentemot angiven maxhöjd. Vidare framgår av förfrågningsunderlaget att extrautrustning kan komma att bli aktuellt. Det är extrautrustningen som gör höjden marginellt högre. Betydelsen av höjdökningen motsvarar ungefär den höjdökning som sker när fordonets taklucka är öppen. 11620-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-03-22 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU) Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör (20 kap. 4 § p 2 LOU). Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, bl.a. om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §. För 7 ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 13 § andra stycket LOU). En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska, om inte annat följer av andra stycket, ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts (20 kap. 17 § LOU första stycket). Förvaltningsrättens prövning är en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. I mål om överprövning av en upphandling gäller som huvudprincip att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange grunderna för sin talan. Domstolens prövning bör begränsas till de 11620-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-03-22 grunder som parten åberopar (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning Har ansökan kommit in i rätt tid? Det aktuella avtalet slöts den 13 april 2017, varmed tiden för ansökan om överprövning av avtalets giltighet löpte till och med fredagen den 13 oktober 2017. SAMs ansökan om överprövning har hos förvaltningsrätten ankomststämplats den 16 oktober 2017 jämte anteckningen "FGO:s morgonpost". SAM har uppgett att ansökan lämnats in fredagen den 13 oktober 2017. Förvaltningsrätten finner inte skäl för att göra en annan bedömning än att ansökan får anses ha kommit in till domstolen nämnda dag och därmed inom den föreskrivna tiden Gfr 10 § första och andra stycket förvaltningslagen [1986:223]). Ansökan ska därför inte avvisas såsom för sent inkommen, utan tas upp till prövning av förvaltningsrätten i detta mål. Avtalsspärr Förvaltningsrätten i Falun har tidigare prövat och avslagit en ansökan om överprövning från SAM gällande frågan om det aktuella avtalet tecknats i strid med avtalsspärr (dom den 12 juni 2017 i mål nr 2015-17). Att frågan om det aktuella avtalet tecknats i strid med avtalsspärr tidigare har prövats av domstol hindrar därför inte att förvaltningsrätten prövar frågan i detta mål Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 36). Vid den nu aktuella prövningen ska förvaltningsrätten göra en ny och självständig prövning utifrån de grunder som SAM nu åberopar. Med hänvisning till att endast ett anbud inkommit har kommunen har inte skickat ut något meddelande om tilldelningsbeslut. Någon 8 11620-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-03-22 avtalsspärr har därmed inte utlösts Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 2 mars 2017 i mål nr 974-12). När kommunen tecknade avtal den 13 april 2017 gjordes det således inte i strid med avtalsspärr. Den omständigheten att kommunen därefter, den 8 maj 2017, har gjort en efterannonsering innebär inte heller att avtalet har tecknats i strid med avtalsspärr. Avtal tecknat i strid med obligatoriska krav? SAM menar att det avtal som kommunen tecknat strider mot upphandlingsdokumentens obligatoriska krav och anser att det därför ska förklaras ogiltigt. SAM menar att det i upphandlingsdokumenten anges ett 9 obligatoriskt krav på att fordonets maxhöjd ska vara 3,32 m och att det avser fordonets totalhöjd, inte chassihöjd, samt att höjden på det fordon som avtalet avser är 3,40 m och därmed överstiger maxhöj den. SAM anför att kommunen genom att teckna avtal har agerat i strid med likabehandlingsprincipen. Kommunens inställning är att det anbud som avtal tecknats utifrån uppfyller alla kraven i upphandlingsdokumenten. Kommunen anser att det i upphandlingsdokumenten tydligt framgår att kravet på maxhöjd om 3,32 m avser chassits höjd och har hänvisat till att kravet anges under rubriken Chassi samt att extrautrustning inte ska anses ingå vid bestämning av höjden. Kommunen medger att det aktuella fordonet har en total maxhöjd om 3,40 m, men att dess chassi uppfyller maxhöjdskravet 3,32 m och hänvisar till fordonets byggspecifikationer. Förvaltningsrätten har tagit del av upphandlingsdokumenten. I dess kravspecifikation anges under rubriken Chassi 1.8 "höjd max 3,32 m". Mot bakgrund av det parterna anfört har inte kommit fram annat än att det aktuella fordonets chassi är 3,32 m, även om det har monterad extra­ utrustning som gör fordonets höjd högre. Förvaltningsrätten menar att det 11620-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-03-22 står klart att det vinnande anbudet uppfyller upphandlingens obligatoriska krav på maxhöjd. Slutsats 10 Mot bakgrund av bedömningarna ovan anser förvaltningsrätten att SAM inte har visat att det aktuella avtalet slutits i strid med avtalsspärr. SAM har inte heller visat att kommunen har agerat i strid med de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Det saknas därmed skäl för att pröva om SAM lidit eller kan komma att lida skada. Ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Maria Jolfors Detert Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Åsa Wallin. 11620-17 � 2. 3. 4. 5. tIili i SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1 . Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nå'sta sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentligupphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (201 1 : 1 029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (201 6 : 1 1 45) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se tfIli/ii SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Bilaga Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligtlagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig infonnation finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. 3 . 4. 5 . det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. d e b evis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varj e särskilt bevis. www.domstol.se