LÄNSRÄTTEN I GÄVLEBORGS LÄN SÖKANDE DOM 2009-03-30 Meddelad i Gävle Mål nr 125-09 E Rotel 4 Sida 1 (9) NEAT Electronics AB, 556384-0171 Varuvägen 2 246 42 Lödddeköpinge MOTPART Kommunalförbundet Inköp Gävleborg, 222000-2311 826 80 Söderhamn SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten förordnar att Kommunalförbundet Inköp Gävleborgs upphand­ ling av "Trygghetstelefoner till Hälsinglands kommuner", ärendenummer 2008-2242, får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att en ny utvär­ dering genomförs i vilken STT Condigi AB inte får delta. Länsrätten prövar inte yrkandet om att STT Condigi AB ska föreläggas inkomma med sin testrapport. Dok.Id 43201 Postadress Box 1093 801 35 Gävle Besöksadress Lantmäterigatan 4 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 026-17 67 00 E-post: Jansrattenigavleborg@dom.se 026-17 68 90, 026- 17 68 91 LÄNSRÄTTEN I GÄVLEBORGS LÄN DOM Sida 2 125-09 E BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Kommunalförbundet Inköp Gävleborg (nedan Inköp Gävleborg) in�jöd enligt ett förfrågningsunderlag den 29 september 2008 anbudsgivare att senast den 29 oktober 2008 lämna anbud i en upphandling avseende "Trygghetstelefoner till Hälsinglands kommuner", ärendenummer 2008- 2242. Upphandlingen genomförs som en förenklad upphandling enligt 15 kap. LOU. Tilldelningsbeslut meddelades den 13 januari 2009 varvid STT Condigi AB (Condigi) antogs som leverantör. NEAT Electronics AB (bolaget), som lämnat anbud, ansöker om över­ prövning av aktuell upphandling och yrkar att en ny utvärdering genomförs i vilken Condigi och andra företag som inte uppfyller samtliga skall-~krav inte får delta. Inköp Gävleborg bestrider bifall till bolagets ansökan. Genom interimistiskt beslut den 22 januari 2009 har länsrätten förordnat att upphandlingen inte f'ar avslutas innan något annat har beslutats. UTREDNINGEN I MÅLET Fö1frågningsunderlaget Under punkten 3 Bedömning av anbud anges att anbudet kommer att bedömas i tre steg: 1. Kvalificering (krav på företaget) 2. Prövning (krav på varan eller �jänsten 3. Utvärdering (bedömning av angivna kriterier) Anbud måste klara kraven i steg 1 för att gå vidare till steg 2 osv. Det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antagas. Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 125-09 E Under punkten 3.2 Prövning - steg 2 (krav på vara eller tjänst) anges följande: De anbudsgivare som blivit godkända i steg 1 går vidare till prövningsfa­ sen. Prövning kommer att ske av samtliga skallkrav i förfrågningsunderla­ get. I förfrågningsunderlagets anbudsformulär under punkten 2 Kravspecifikation anges att trygghetstelefonen ska uppfylla bl.a. fö\jande skall-krav: "Trygghetstelefonen ska vara CE-märkt samt uppfylla den nya standarden för radio Klass 1. Standarden har beteckningen EN 300 220-2 V2.1.l. Ra­ dion måste även kommunicera på frekvensen 869,250 Mhz, vilket är den enda godkända radiofrekvensen för sociala larm inom EU". UtvärderingsprotokolVBeslut I protokollet sägs att samtliga inkomna anbud uppfyller samtliga skallkrav och går vidare till utvärdering. Bolaget Bolaget anför som grund för sin talan att det vinnande anbudets, Condigis, offererade produkt Reflex Plus II inte uppfyller skall-kravet Klass 1- mottagare enligt norm EN 300 220 för frekvensen 869,2 MHz och därför borde ha uteslutits från utvärderingen. Bolaget anför till utvecklande av sin talan i huvudsak följande. Sedan den 1 januari 2008 finns en ny norm, EN 300 220, som säger att sociala lann måste uppfylla ett krav som kallas Klass 1-mottagare. Denna norm kan uppfyllas för olika frekvenser, t ex 868 MHz och 869,2 MHz. 869,2 MHz får endast användas för sociala larm. 868 MHz f'ar även användas för andra applikationer. Att uppfylla normen på 869,2 MHz är svårt och dyrt, men ger en lösning som är mycket okänslig för störningar. Att uppfylla normen för 868 MHz är enkelt och ger GÄVLEBORGS LÄN Sida 4 LÄNSRÄTTENI DOM 125-09 E inga ökade kostnader. Denna lösning förbättrar dock inte störningskänslig­ heten. På senare tid har ett antal företag i branschen börjat försöka kringgå reglerna, genom att i upphandlingarna hävda att man har Klass 1-mottagare och använder 869,2 MHz. Vad man underlåter att tala om är att Klass 1- mottagaren endast gäller för 868 MHz och att mottagaren på 869,2 MHz inte uppfyller kravet på Klass 1. Bolaget har försökt erhålla dokumentation från Condigi som bevisar att deras offererade produkt uppfyller kraven, men Condigi har vägrat att lämna ut sådana bevis. Condigis SP-certifikat (Sveriges Tekniska Forskningsinstitut, SP), F810833C3, bevisar inte något angående Klass I-mottagare på 869,2 MHz. Det bevisar på intet sätt att testet utförts på 869,2 MHz, det kan lika gärna ha utförts på 868 MHZ. Modellen som testats är t.o.m. benämnd RX3-868 Trigger Device. Ska man vara riktigt formell framgår det inte ens av certifikatet att det är mot­ tagaren som testats. Formellt sett skulle certifikatet kunna gälla sändaren (som i branschen ofta benämns Trigger). Det enda i certifikatet som impli­ cerar att testerna är utförda på 869,2 MHz är rubriken. Bolaget har varit i kontakt med SP och frågat huruvida det är beställaren eller SP som sätter rubriken på certifikatet och huruvida rubriken måste ha ett direkt samband med det som testats. SP konfirmerar att det är beställaren, i detta fall Con­ digi, som sätter namnet på rubriken. SP konfirmerar vidare att det faktum att frekvensen 869,2125 MHz närnns i rubriken på intet sätt garanterar att testerna utförts på denna frekvens. För att säkerställa att produkten verkli­ gen uppfyller kraven krävs ett utdrag ur testrapporten som enligt certifika­ tet kallas F810833R3 (2008-10-24). Av testrapporten måste fran1gå; 1. vilken produkt som testats, 2. på vilken frekvens testerna på mottagaren (Receiver) utförts, 3. vilka punkter i normen som testats. För att uppfylla normen på 869,2 MHz måste punkterna 9.3 och 9.5 har testats. I testrapporten anges de då som Yes under rubriken Compliant. På 868 MHz är dessa punkter inte applicerbara. I rapporten anges de då som NIA. GÄVLEBORGS LÄN Sida 5 LÄNSRÄTTENI DOM 125-09 E Bolaget yrkar att länsrätten begär in testrapporten från Condigi för kontroll av ovannämnda tre punkter. I den aktuella upphandlingen hamnar bolaget på tredje plats, men humvida bolaget lidit skada eller inte kan inte avgöras förrän utvärderingen gjorts om. Av denna nya utvärdering måste framgå vilken produkt anbudsgivare nummer två offererat och huruvida denna produkt uppfyller skall-kravet Klass I-mottagare på 869,2 MHz eller inte. Inköp Gävleborg Inköp Gävleborg anför som gmnd för sitt bestridande att Inköp Gävleborg inte har överträtt någon bestämmelse i LOU i samband med den aktuella upphandlingen. Ingivet certifikat från oberoende institutet SP visar att an­ tagen leverantörs produkt uppfyller det aktuella skall-kravet i upphandling­ en. Till utvecklande av talan anför Inköp Gävleborg i huvudsak följande. RX3-868 Trigger Device är beteckningen på den radiomottagarenhet som sitter i trygghetstelefonen Reflex Plus II. Frekvensbandet för sociala alarms sträcker sig mellan 869,200 och 869,250 MHz. Centerfrekvensen inom detta område blir då 869,225 MHz. Eftersom en kanal är 25 k:Hz bred så blir startfrekvensen 869,225 MHz - 12,5kHz = 869,2125 MHz. Det är den~ na frekvens som är angiven i SP:s rapport. Vinnande anbud uppfyller samt­ liga ställda skall-krav i upphandlingen. Inköp Gävleborg åberopar intyg utfärdat av Condigi den 5 febmari 2009 i vilket sägs följande. Då bolaget ifrågasätter äktheten av de rubriker som förekommer i rapporter och certifikat utfärdade av SP bifogas även ett in­ tyg där SP garanterar att utförda mätningar sker helt i enlighet med den EN-nonn som Inköp Gävleborg satt som krav i sin upphandlingsförfrågan. Bolaget önskar vidare att Condigi uppvisar teknisk information från testrapporter på utförda mätningar. Den tekniska infom1ationen i berörda mätningar är att betrakta som konfidentiell affärsinformation. Anledningen till detta är att Condigi uppfunnit en helt ny och revolutionerande teknik för att förbättra säkerheten i larmöverföringen i gällande frekvensband. GÄVLEBORGS LÄN Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 125-09 E GÄVLEBORGS LÄN Denna nya teknik är föremål för Europapatent hos det Europeiska patent­ verket. Under tiden som patentansökan är under behandling är information avseende tekniken belagd med sekretess för att förhindra plagiering. För att undvika att lämna ut sekretessbelagd information under tiden som Europa­ patentansökan behandlas har därför Condigi anlitat det ackrediterade obe­ roende testinstitutet SP för mätningar och utfärdande av certifikat som in­ tygar att Condigis utrustning uppfyller ställda krav. Dessa certifikat till­ sammans med det intyg som SP utfärdat angående äktheten i rapporter och certifikat borgar för att Condigis utrustning garanterat uppfyller de krav som Inköp Gävleborg ställt i sin upphandling. I det av Condigi ovan åberopade intyget utfärdat av SP den 5 februari 2009 sägs följande. SP:s rappo1ier är kvalitetsstyrda dokument och innehållet styrs delvis av de krav som ställs av ISO 17025:2005 "Allmänna kompe­ tenskrav för provtagnings- och kalibreringslaboratorier". Detta dokument är grunden för deras ackreditering. Informationen som finns i rapporterna är bland annat där för att identifiera vilket provobjekt som har provats och även objektets tillstånd vid provningen. Såväl utfomining som innehåll i rapporterna avgörs av SP. Utskrivet original samt elektroniskt exemplar skickas normalt till kunden. Provningsresultat samt kopia på rapporten arkiveras hos SP i tio år. Efter samtal med Condigi vill de särskilt påpeka att certifikatet F8 l 0833C3 refererar till mätningar som är genomförda vid 869.2125 MHz och som närmare beskrivs i rapporten F810833R3. Bolaget Bolaget anför vidare. Condigi hävdar att man uppfunnit en ny revolutione­ rade teknik för att förbättra säkerheten i larmöverföringen i gällande fre­ kvensband. Detta kan mycket väl vara fallet men det hindrar inte att om Condigi vill använda sin larmmottagare på 869,2 MHz så måste den upp­ fylla ETSis norm EN 300 220-2 V2. 1.2. och de krav denna norm ställer för Klass I-mottagare. Condigi har inte presenterat några sådana bevis. Sida 7 LÄNSRÄTTENI DOM 125-09 E Eventuella nya uppfinningar och patentansökningar är inelevanta i sam­ manhanget. Beträffande intyget från SP så är fonnuleringarna i detta intyg så vaga att det inte utgör bevis i detta sarmnanhang. SP intygar på intet sätt att det handlar om test av radiomottagare, inte heller att denna radiomotta­ gare uppfyller kraven för en Klass 1- mottagare på 869,2 MHz. Condigi presenterar det ena dokumentet efter det andra men undviker konsekvent att presentera några som helst dokument som bevisar att produkten uppfyl­ ler kraven för Klass 1- mottagare på 869,2 MHz. Condigi undviker även konsekvent att presentera några dokument som motbevisar tesen att motta­ garen arbetar på 868 MHz där den uppfyller Klass 1och samtidigt arbetar på 869,2 MHz utan att uppfylla Klass 1. Det finns inget som motsäger att just detta är Condigis "nya revolutionerade teknik för att väsentligt förbätt­ ra säkerheten i larmöverföringen i gällande frekvensbar1d". Två sidor ur standarden EN 300220-1 V2.l.1. bifogas som visar att Sociala larm måste uppfylla kraven för Class 1 samt att man specifikt måste klara kraven en­ ligt testpunktema 9.3 och 9.5. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäm1ande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör, som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt 16 kap. 2 § LOU ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit GÄVLEBORGS LÄN Sida 8 LÄNSRÄTTENI DOM 125-09 E eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrättens bedömning Inköp Gävleborg, som i sitt förfrågningsunderlag angett att ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav i förfrågningsunderlaget inte går vidare till utvärderingsfasen, har i sin kravspecifikation angett att trygghetstelefo­ nen ska vara CE-märkt samt uppfylla den nya standarden för radio Klass 1 som har beteckningen EN 300 220-2 V2. l . l . Radion måste även kommu­ nicera på frekvensen 869,250 MHz. vilket är den enda godkända radiofre­ kvensen för sociala larm inom EU. Bolaget har gjort gällande att Condigis offererade produkt Reflex Plus II inte uppfyller ovannämnda krav då Condigi inte visat att deras produkt är en radiomottagare på frekvensen 869, 2 MHz som uppfyller kraven för Klass I-mottagare på 869,2 MHz under punkterna 9.3. och 9.5 i standarden EN 300 220-2 V2.l.l. Inköp Gävleborg har inte bestritt att den trygghetstelefon som upphandlas ska uppfylla kraven under testpunktema 9.3. och 9.5 i standarden EN 300 220-2 V2. l . l . De handlingar som Inköp Gävleborg företett visar inte att det vinnande anbudet uppfyller nyssnämnda krav. Vad Inköp Gävleborg anfört om patentansökan och konfidentiell affärsinformation föranleder ingen annan bedömning. Genom att först uppställa ett skall-krav i förfråg­ ningsunderlaget och sedan inte beakta det vid anbudsprövningen har Inköp Gävleborg handlat i strid med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Bolaget kan till fö\jd härav lida skada och grund för ingripande före­ ligger enligt 16 kap. 2 § LOU. Då anbudsprövningen gjorts på ett felaktigt sätt filmer länsrätten att upphandlingen bör rättas på så sätt att en ny utvär­ dering genomförs i vilken Condigi inte får delta . GÄVLEBORGS LÄN Sida 9 LÄNSRÄTTENI DOM 125-09 E GÄVLEBORGS LÄN Vid denna utgång i målet finns inte skäl att pröva bolagets yrkande om att Condigi ska föreläggas inkomma med sin testrapport. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C) / '-I flt , iI' Eljerta Ulfhake Be�glund rådman fJ r(l '.· , iiC[t0�.\_l:l{c�(Lc SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill öveiklaga länsriitte.n.s beslut skall skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till lärurätte:n. Överklagandet skan ha kom.t:mt in till lii.ruriitt,en inom tre veckor från den. dag då klag,mdeu fick del av beslutet Tiden. för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den. dag beslutet meddelades. Om sista dagen för övetklagandet in.faller på lördag, söndag eller helgd.ag, midsommru:afton, julafton eller nyårsafton. räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överkla de skall kunna. tas upp i Skrivelsen med överklagande s:kall innehålla 1. den klagandes namn, pe.tsonnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden ka.i::i. nås for delgivning lä.ron.as om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs t:ilJ bmmarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens n.ru:nn., to.ålnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begä:i:an om prövuingstillstånd, 4. den ändring av läusrättens beslut som kla­ ganden vill :fa till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen. sk:all vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombu.d Adressen. till län.srätteu framgår av beslutet Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in. fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefou­ m1m.mer. Bilaga gan kammarrätten. fordtas att prövningstillstånd meddelas. Kamrn:n:tä.tten. lämnar prövuingstill­ ståud om det ä.r av vikt för ledning av rättst:il­ lä.mpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer: till ändr:in.g i det slut vartill lä.nsrätten kommit eller det aruia.rs fums syn­ nerliga skäl att pröva överklagaud.et. Om prövningstillstånd in.te med.del.ås står läns­ rättens beslut fast. Det ä.r därför viktigt att det klart och tydligt framgår av över.klagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. uIV -0:::s D coDI r-­D -� www .. domstol.sc