FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2014-10-16 Meddelad i Uppsala Målm 2842-14 E Sida1 (8) Enhet2 SÖKANDE 20!4 =10- 2 1 � Avd Dnr KSnr Mölnlycke Healthcare AB,556547-5489 Ombud: Advokat Pernilla Carlsson Rasiwala Nord & Co Advokatbyrå KB Box1435 111 84 Stockholm MOTPARTER 1. Eskilstuna kommun 2. Flens kommun 3. Gnesta kommun 4. Katrineholms kommun 5. Landstinget Dalarna 6. Landstinget i Uppsala län 7. Landstinget Sörmland 8. Landstinget Västmanland 9. Nyköpings kommun 10. Oxelösunds kommun 11. Strähgnäs kommun 12. Trosa kommun 13. Vingåkers kommun 14. Örebro läns landsting genom Varuförsörjningen Landstinget i Uppsala län VirdingsAlle32 B 754 50 Uppsala SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Aktbil Dok.Id 132207 Postadress Box 1853 75148 Uppsala Besöksadress Kungsgatan49 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 018-43163 00 018-4316343 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2842-14 I UPPSALA 2014-10-16 BAKGRUND Varuförsörjningen i Uppsala län genomför för ett antal landsting och kommuner (myndigheterna) en upphandling av förbandsmaterial med dnr VF2012-0008. Ett första beslut om tilldelning av kontrakt meddelades den 18 december 2013. I anledning av detta ansökte BSN Medical AB (BSN) om överpröv­ ning av upphandlingen. Förvaltningsrätten förordnade den 9 april 2014 i dom (mål nr 6809-13) att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse vidtagits genom att anbudet från BSN i produktgrupperna 158 och 159 beaktats vid en ny anbudsprövning. Ett nytt beslut om tilldelning fattades den 20 maj 2014 om att tilldela BSN kontrakt i upphandlingen avseende produktgrupperna 158 och 159. YRKANDEN M.M. Mölnlycke Healthcare AB (bqlaget) ansöker om öv�rprövning av upp­ handlingen avseende produktgrupperna 158 och 159. I första hand yrkas att upphandlingen ska rättas på så sätt att BSN:s anbud ska uteslutas från an­ budsprövningen. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Bola­ get anför som grund för sin talan i huvudsak följande. De aktuella kraven iförfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlaget punkterna 110 och 111 framgår vilka de obligato­ riska kraven är för produkterna i grupperna 158 och 159. Där anges bl.a. att ett av de obligatoriska kraven är att produkterna, det vill säga förbanden, ska vara "klippbara". Vidare framgår av förfrågningsunderlaget punkten 1.4.4.1.l vilka generella krav som gäller för sårförbanden. BSN:s produkter uppfyller inte det obligatoriska kravet på att de ska vara klippbara Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2842-14 2014-10-16 I BSN:s anbud framgår att BSN svarat ja på kravet att de offererade pro­ dukterna under 158 och 159 ska vara klippbara. Av en produktbeskrivning bifogad anbudet framgår dock att produkterna inte är tänkta för att klippas. BSN har vid sin överprövning i förvaltningsrätten angett att den beskriv­ ningen inte betyder att produkten inte kan klippas, men att om det sker finns risk för att de absorberande partiklarna kommer att komma i kontakt med sårbädden. Detta är förstås inte bra ur funktionssynpunkt men, enligt BSN, inte farligt. Anledningen till att produkten ska vara klippbar, något som alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer i den medicintekniska branschen bort ha insett, måste vara att produkten efter storleksanpassning till t.ex. ett sår ska ha oförändrad prestanda och samma egenskaper som innan delning. Leverantörer och producenter i den medicintekniska sektorn vet att innehållet i ett förband inte bör läcka ut i t.ex. ett sår, det är vederta­ gen och gällande branschpraxis. Det är mot denna bakgrund uppenbart att kravet på att produkten ska vara klippbar inte är uppfyllt bara för att det de facto går att klippa (dela) produkten. BSN:sprodukter uppfyller inte efter delning de generella kraven påför­ band Även om BSN:s produkter skulle vara att anse som klippbara ska dess an­ bud likväl förkastas eftersom förbanden i delat skick inte klarar de gene­ rella kraven i punkten 1.4.4.1.1, eftersom det är ostridigt att delning inne­ bär att delar av innehållet i förbanden kommer att läcka ut i såret. Det med­ för att det bildas gel i såret som måste tvättas bort. Det skulle givetvis in­ nebära ett extra och onödigt obehag för patienten, samtidigt som produkten eventuellt inte kan anpassas till önskvärd storlek utan försämrade produkt­ egenskaper. I UPPSALA Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2842-14 201 4-10-16 Antagandet av BSN:s anbud står i strid med kraven på förutsebarhet och likabehandling eftersom anbudet inte uppfyller alla ställda obligatoriska krav. Varuförsörjningens krav på att produkten ska vara klippbar har inte be­ skrivits tillräckligt tydligt i upphandlingsunderlaget Det är inte förutsebart för en leverantör med intresse i upphandlingen att de upphandlande myndigheterna med begreppet klippbar endast avser att pro­ dukten ska kunna klippas i flera delar, oavsett hur delningen påverkar pro­ duktens egenskaper och prestanda. För det första är myndigheternas tolkning av begreppet inte förutsebar ef­ tersom ett krav på klippbarhet är helt onödigt om det accepteras att de pro­ dukter som offereras efter delning inte längre har oförändrad prestanda och samma egenskaper. För det andra är myndigheternas tolkning av begreppet inte förutsebar mot bakgrund av den i branschen vedertagna tolkningen av det ofta förekom­ mande begreppet klippbar. Den etablerade uppfattningen om kravet klipp­ bar i branschen avseende sårprodukter är att produkterna inte ska läcka ut innehåll efter klippning. Denna otydlighet har påverkat det konkurrensuppsökande skedet av upp­ handlingen, vilket betyder att upphandlingen på denna grund ska göras om. Risk för skada Bolaget, vars anbud var nästa lägst i pris efter BSN:s dito, riskerar att lida skada av myndigheternas agerande eftersom dess anbud skulle ha antagits om BSN:s anbud rätteligen hade förkastats. Vidare riskerar bolaget att lida skada av att myndigheterna har varit alltför otydliga i sitt obligatoriska krav vad gäller kravet på att produkten ska vara klippbar. Otydligheten har I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2842-14 2014-10-16 fråntagit leverantörer möjligheten att lämna sina mest konkurrenskraftiga anbud. Myndigheterna bestrider bolagets yrkanden och anför i huvudsak föl- jande. Upphandlingen strider inte mot någon av de grundläggande princi­ perna, bakomliggande EU-rätt eller upphandlingslagstiftningen i övrigt. Myndigheterna har genom uppställande av såväl generella som specifikt krav lämnat uppgift om vilka egenskaper som efterfrågas avseende sårför­ banden. Med hänvisning till upphandlande myndighets betydande, om än inte oinskränkta, frihet att formulera förfrågningsunderlag och däri upp­ ställda krav, kan det konstateras att något explicit krav om att sårförbanden inte får läcka defacto inte har uppställts. Upphandlingsunderlaget innehål­ ler tillräcklig information om vad som kommer att utvärderas och hur be­ dömningen kommer att göras för att utvärderingen ska vara förenlig med principerna om transparens och likabehandling. Att leverantörer kan tolka upphandlingsunderlaget på olika sätt med hänvisning till branschstandard kan inte föranleda annan bedömning, varvid grund för ingripande mot upphandlingen saknas. DOMSKÄL Frågan i målet är om det finns skäl för ingripande i enlighet med bestäm­ melsen i 16 kap. 6 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) på någon av de grunder som bolaget har anfört. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta om ingripande mot upphandling­ en för de fall upphandlande myndighet har brutit mot någon av de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2842-14 2014-10-16 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ska iakttas. Frågan om skall-kraven varit uppfyllda Bolaget gör gällande att BSN ska uteslutas från anbudsprövningen då de offererade produkterna i produktgrupperna 158 och 159 enligt bolagets mening inte uppfyller samtliga i upphandlingen ställda obligatoriska krav, så kallade skall-krav. I förfrågningsunderlaget punkten 1.4.4.1.1 anges som generella krav på sårförband bl.a. att ett förband ska skapa bästa tänkbara miljö för sårläk­ ning, i allmänhet fuktig miljö, ha en uppsugande förmåga och kunna be­ hålla sårvätskan i förbandet i förekommande fall, vara formbart även på svårbandagerade delar av kroppen, samt kärinas behagligt för patientet och lindra smärta. I förfrågningsunderlaget punkterna 110 och 111 anges som obligatoriskt krav att produkterna i produktgrupperna 158 och 159 bl.a. ska vara klipp­ bara. Av handlingarna i målet framgår att BSN har godtagit såväl de generella kraven i punkten 1.4.4.1.1 som kravet på klippbarhet i punkterna 110 och 111. Bolaget har samtidigt bifogat en produktbeskrivning i vilket det fram­ kommer att de offererade produkterna inte primärt är tänkta att klippas. Mot bakgrund av förfrågningsunderlagets ordalydelse och utformning fin­ ner förvaltningsrätten att kravet på klippbarhet inte kan anses innefatta andra egenskaper än att de offererande produkterna ska vara möjliga att klippa. Även om det av BSN:s produktbeskrivning framgår att de offerera- I UPPSALA Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2842-14 I UPPSALA 2014-10-16 de produkterna inte primärt är tänkta att klippas har bolaget inte visat att detta innebär att kravet på klippbarhet inte är uppfyllt. Bolaget har enligt förvaltningsrättens mening inte heller visat att BSN:s offererade produkter inte uppfyller de generella kraven som uppställs i punkten 1.4.4.1.1. Det saknas därför stöd för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU på den grunden. Förfrågningsunderlagetsutformning Bolaget gör även gällande att det inte var förutsebart för en leverantör med intresse i upphandlingen att myndigheterna med begreppet klippbar endast avser att produkten ska kunna klippas i flera delar, oavsett hur delningen påverkar produktens egenskaper och prestanda. Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandlande myndighet har stor fri­ het att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de all­ männa principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU. Grundläg- .,gande är att alla leverantörer behandlas likvärdigt och icke­ diskriminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt (se bl.a. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50). Så som förvaltningsrätten konstaterat ovan kan kravet på klippbarhet inte anses innefatta andra egenskaper än att de offererade produkterna ska vara möjliga att klippa. Även om bolaget har uppfattat att kravet på klippbarhet omfattar andra egenskaper har det inte visat att förfrågningsunderlaget brister på sådant sätt att någon av de grundläggande principerna i LOU har trätts för när. Mot denna bakgrund och då annat inte har framkommit än att anbudsgivarna haft samma förutsättningar att utforma sina anbud finner förvaltningsrätten att det saknas stöd för ingripande även på denna grund. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2842-14 I UPPSALA 2014-10-16 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lA LOU) lagman Målet har handlagts av föredraganden Petra Hedin. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller l ämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in·till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuell_a - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 4. det annars finns synnerli överklagandet ga skäl att pröva Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför :::> viktigt att det klart och tydligt framgår av 0,-1 överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. -0\ 0 ,--< 5(<) www.domstol.se