Dok.Id 159971 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo. domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2017-09-27 Mål nr 1659-17 Meddelad i Växjö Ombud: Advokat Niclas Carlsson Time Advokatbyrå KB Box 590 114 11 Stockholm MOTPART Växjö kommun Upphandlingsenheten Box 1222 351 12 Växjö SAKEN SÖKANDE Ekoleko AB, 556484-7803 Agavägen 15 181 55 Lidingö Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Ekoleko AB:s ansökan om avtals ogiltighet. Bilaga A FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1659-17 I VÄXJÖ BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Växjö kommun (kommunen) har tidigare upphandlat ett ramavtal avseende ekologiskt och giftfritt lekmaterial. Kontrakt tilldelades Goodforkids Scan­ dinavia. Avtalsperioden var under perioden den 1 juni 2014-31 maj 2016. Möjlighet fanns att förlänga avtalet ett år i taget vid två tillfällen med oför­ ändrade villkor. Ekoleko AB (Ekoleko) yrkar att avtalet ska förklaras ogiltigt. Bolaget anför i huvudsak följande. Kommunens avtal gällde från den 1 juni 2014 till och med den 31 maj 2016. Avtalet kunde förlängas med ett år i taget vid två tillfällen. Begäran om förlängning den första gången gjordes senare än vad som avtalats. Eftersom förlängningen skedde felaktigt är det inte upphand­ lingsrättsligt att anse som en avtalsförlängning. Ett nytt separat avtal har därför ingåtts utan föregående annonsering. En ny avtalsförlängning har utöver detta begärts för resterande period. Även detta har skett för sent. Detta avtal har också ingåtts utan föregående upphandling. Ramavtalet den 1 juni 2017 till och med den 31 maj 2018 ska därför ogiltigförklaras. Kommunen har vidare slutit avtal med ny leverantör utan föregående annon­ sering. Överlåtelsen skedde inte som ett led i en sund affärsmässigt motive­ rad omstrukturering eftersom det ursprungliga bolaget var på obestånd. Det försattes också i konkurs den 15 november 2016, efter att först ha ändrat firma till Sanchita från Söderhamn AB med bl.a. obetalda skulder till Skat­ teverket och leverantörer. Ramavtalet ska även av dessa skäl ogiltigförkla­ ras. Huvudregeln är att det inte är tillåtet att byta leverantör i ett upphand­ lingskontrakt och att ett byte innebär att en ny upphandling ska ske och att ett nytt kontrakt ska tecknas, vilket slogs fast i EU-domstolens avgörande i mål C-454/06 Pressetext. Det konstaterades att leverantörsbyte i regel utgör en ändring av ett väsentligt villkor i kontraktet i fråga, om inte bytet angetts i det ursprungliga kontraktet. Vad som utgör betydande ändringar av de vä- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1659-17 I VÄXJÖ sentliga villkoren av kontrakt under löptiden får bedömas utifrån kriterierna i avgörandet. Dessutom har kommunen inte kontrollerat att den nya leveran­ tören uppfyller alla obligatoriska kraven. Det räcker alltså inte bara att kon­ trollera F-skattesedeln. GoodforkidsNordic hade exempelvis inte erforderlig finansiell och ekonomisk ställning enligt punkten 3.1.4. Inte heller punkter­ na 3.1.5, 3.1.6 eller 3.1.7 i förfrågningsunderlaget uppfylldes. Kommunen medgav överlåtelsen den 31 oktober 2016. Först senare den 1 november 2016 ställdes frågan om företaget var registrerat som ett bolag och kommu­ nen fick ett registreringsbevis. Ekoleko uppfattar det som att kommunen hävdar att GoodForKids Nordic uppfyller kraven i väsentliga delar men medger att bolaget inte till fullo uppfyllde samtliga krav. Ekoleko begärde ut handlingar av kommunen. Av dessa framgick att GoodForKids Nordic inte uppfyllde ställda krav. Registreringsbeviset lämnades in efter det att kommunen redan hade godkänt överlåtelsen. Några andra obligatoriska uppgifter lämnades aldrig in. Överlåtelsen innebär en väsentlig villkorsänd­ ring i ramavtalet. Det är därför att betrakta som en otillåten direktupphand­ ling. Ekoleko har lidit skada eftersom ramavtalet har slutits utan föregående annonsermg. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Det aktu­ ella ramavtalet gällde initialt under perioden den 1 juni 2014-den 31 maj 2016 med möjlighet till förlängning ett år i taget vid två tillfällen med oför­ ändrade villkor. Kommunen valde att utnyttja denna förlängningsoption vid två tillfällen. Kommunen och leverantören har inom ramen för gällande ra­ mavtal träffat överenskommelser om förlängning. Överenskommelserna har dessutom skett innan gällande avtalsperiods utgång. Huruvida en förläng­ ning av avtalet begärs inom viss tid eller på ett visst sätt är uteslutande en fråga om avtalstillämpning mellan avtalsparterna. Eftersom det redan i för­ frågningsunderlaget framgick att det fanns en förlängningsklausul har denna varit tydlig för alla potentiella anbudsgivare. Kommunen har därmed inte brustit i transparens och likabehandling i förhållande till någon anbudsgi- 3 4 FÖRVALTN INGSRÄTTEN DOM 1659-17 I VÄXJÖ vare. Aktuellt ramavtal innehåller inga begränsningar avseende överlåtelse till annan part. Detta gjordes därför den 31 oktober 2016 från Goodforkids Scandinavia till Goodforkids Nordic. Anledningen till överlåtelsen var att Goodforkids Scandinavia genomförde en omstrukturering och att hela bola­ gets verksamhet oförändrad överläts till Goodforkids Nordic. Verksamheten har även fortsättningsvis haft samma inriktning och produktsortiment. An­ ställd personal är densamma. Identiteten på de båda bolagen är därför i prin­ cip densamma. I samband med överlåtelsen genomförde kommunen bl.a. en kontroll av att bolaget är registrerad för F-skatt. Kommunen anser därför att Goodforkids Nordic i alla väsentliga delar uppfyller ställda obligatoriska krav. Överlåtelsen innebär inte en förändring av villkoren i ramavtalet, än mindre en väsentlig sådan. Överlåtelsen har inte heller skett i syfte att kringgå upphandlingsreglema. I samband med överlåtelsen gjordes en för­ längning av avtalet. Ramavtalet gäller till och med den 31 maj 2018. I kommunenes medgivande till överlåtelsen har felaktigt angetts att ramaavta­ lets slutdatum är den 31 mars 2018. I ett av kommunens yttranden till för­ valtningsrätten har felaktigt angetts att avtalets slutdatum är den 31 maj 2017. Förvaltningsrätten beslutade den 12 maj 2017 att avslå Ekolekos begäran om inhibition. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling upphävdes i samband med att lagen (2016:1145) om offentlig upphandling trädde i kraft den 1 januari 2017. I övergångsbestämmelserna anges dock att den upphävda lagen alltjämt ska tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdan­ det. Den upphävda lagen är alltså tillämplig vid bedömningen av den nu aktuella upphandlingen. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1659-17 IVÄXJÖ I 16 kap. 4 § LOD anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Av 16 kap. 13 § LOD framgår följande. Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits 1. utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 13 kap. 2 eller 5 §, 14 kap. 5 § eller 15 kap. 4 §, eller 2. enligt ett förfarande i 5 kap. 7 § utan att de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya an­ budsförfarandet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestäm­ melserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOD som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat Gfr RÅ 2009 ref. 69). 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1659-17 I VÄXJÖ Förvaltningsrätten har att pröva om sökanden har visat att någon av ogiltig­ hetsgrundema i 16 kap. 13 § LOU föreligger. Domstolen kan i sådana fall enbart förklara avtalet ogiltigt. Förlängningsklausulen Av handlingarna i målet framgår att ett ramavtal upphandlats med avtalspe­ rioden den I juni 2014-31 maj 2016. Avtalet kunde förlängas maximalt två gånger med ett år per gång d.v.s. längst till och med den 31 maj 2018. Dessa förlängningar har gjorts. Det är i målet ostridigt att parterna har förlängt kontraktet efter avtalad tidsram. Enligt förvaltningsrätten är detta dock en civilrättslig fråga mellan avtalspartema. Överlåtelse av avtalet En myndighet får under vissa förutsättningar överlåta ett befintligt ramavtal på annan leverantör. I det ursprungliga ramavtalet saknas klausul om förut­ sättningarna för överlåtelse av avtalet till annan leverantör. Kommunen har dock ensidigt godkänt detta genom skrivelse till nya leverantören GoodFor­ Kids Nordic AB. Vissa förändringar av ett avtal under pågående avtalspe­ riod är tillåtna så länge de inte innebär väsentliga förändringar av kontrakts­ innehållet eller villkoren i det ursprungliga kontraktet. Dessutom får syftet inte vara att kringgå upphandlingsreglema. Enligt kommunen har det ur­ sprungliga bolaget överlåtit verksamheten till ett nytt aktiebolag. All an­ ställd personal stannar i nya bolaget. I övrigt menar kommunen att allt är oförändrat. Organisationsnumret är däremot nytt. I upphandlingsmål är det som huvudregel sökanden som ska visa att myndigheten handlat i strid mot LOU. Ekoleko menar att GoodForKids Nordic AB inte uppfyller alla obli­ gatoriska krav på vissa angivna punkter. På vilket sätt har däremot inte när­ mare utvecklats eller visats. Enligt förvaltningsrätten har det inte gjorts san­ nolikt att myndigheten brutit mot LOU i detta avseende. _ FÖRVALTN INGSRÄTTEN DOM 1659-17 I VÄXJÖ Med hänsyn till vad parterna har anfört i detta mål är det alltså inte visat att avtalet med GoodForKids Nordic AB har tecknats i strid mot bestämmel­ serna om avtalsspärr, interimistiskt beslut, tiodagarsfrist eller att det skett före underrättelse om tilldelningsbeslutet. Ekoleko har inte visat att någon av ogiltighetsgrunderna i 16 kap. 13 § LOU föreligger. Förvaltningsrätten avslår därför Ekolekos ansökan om överprövning av avtalets giltighet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU) Ewa Nordström Förvaltningsrättsfiskal 7