FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Christian Härdgård SÖKANDE DOM Mål nr 4427-11 E Sida 1 (9) Avhämtningsbolaget i Skåne AB, 556847-3937 Mariedalsvägen 66 217 61 Malmö Ombud: Advokat Sven-Eric Ohlsson Advokatfirman Sven-Eric Ohlsson AB Adelgatan 9 211 22 Malmö MOTPART Polismyndigheten i Skåne län 205 90 Malmö Ombud: Mattias Berger Rikspolisstyrelsen Upphandlingssektionen Box 12256 102 26 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -06- 1 5 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU), i dess lydelse fr.o.m. den 15 juli 2010 DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Avhämtningsbolaget i Skåne AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Avd Dnr Doss .. Aktbil 2011 -06- 1 6 Dok.Id 65899 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon 040-35 35 00 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 040-97 24 90 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Bakgrund DOM Sida 2 4427-11 E BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Polismyndigheten i Skåne län (nedan Polisen) genomför en upphandling av polititransporter, dnr. PSV-409-869/11, i enlighet med bestämmelserna som gäller för öppet förfarande enligt LOU. Av utvärderingsrapport date­ rad den 19 april 2011 framgår att anbudet från Avhämtningsbolaget i Skå­ ne AB (nedan Avhämtningsbolaget) förkastats då det inte ansetts uppfylla skall-krav avseende ekonomisk ställning samt tidigare åtaganden. Förutsättningar enligt förftågningsunderlaget Under punkten 6.2 "Ekonomisk ställning" återfinns följande. "Anbudsgivaren skall ha en sådan ekonomisk ställning att anbudsgivaren kan upprätthålla kontraktet som den upphandlande myndigheten avser till­ dela under hela dess giltighetstid, inklusive eventuella förlängningsår". Under punkten 6.3 "Tidigare åtaganden" återfinns följande. "Anbudsgivaren skall bifoga anbudet en förteckning över de tre vikigaste uppdragsgivarna, för vilka anbudsgivaren har utfört tjänster avseende om­ händertagande av avlidna, under de tre (3) senaste åren". Under punkten 7.3 "Kontroll av ekonomisk ställning" återfinns följande. "Rikspolisstyrelsen kommer att genomföra en individuell prövning av var­ je anbudsgivares ekonomiska ställning, i syfte att utröna huruvida anbuds­ givaren kan upprätthålla kontraktet som den upphandlande myndigheten avser tilldela. Rikspolisstyrelsen kommer att begära en kreditupplysning Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4427-11 E I MALMÖ Avdelning 1 från kreditupplysningsföretaget UC AB och prövningen sker med utgångs­ punkt från att anbudsgivarens riskklass inte är lägre än tre (3) baserat på uppgifter från det senaste registrerade och avslutade räkenskapsåret i en­ lighet med UC AB:s skala. I det fall UC AB inte riskklassificerar anbuds­ givaren (gäller exempelvis utländska företag) eller i det fall anbudsgiva­ rens riskklass inte är baserad på uppgifter från det senaste avslutade räken­ skapsåret eller i övrigt inte är baserat på ekonomiska värden (gäller exem­ pelvis ekonomiska föreningar) kan anbudsgivaren visa sin ekonomiska ställning genom att bifoga anbudet sin årsredovisning från det senast regi­ strerade och avslutade verksamhetsåret eller annan lämplig handling, så­ som kreditupplysning från ett annat kreditupplysningsföretag, exempelvis Dun & Bradstreet. Inlämnade handlingar får inte vara äldre än tre (3) må­ nader från den sista dagen att inkomma med anbud". Under punkten 7.4 "Kontroll av kapacitet" återfinns bl.a. följande. "Anbudsgivaren skall redogöra för sin tekniska kapacitet, förslagsvis i bi­ lagt Anbudsformulär och foga det till anbudet. Följande uppgifter skall framgå: a) en förteckning över de tre (3) viktigaste uppdragsgivarna, för vilka anbudsgivaren har utfört uppdrag avseende omhändertagande av avlidna under de tre senaste åren. Rikspolisstyrelsen kommer att basera sin bedömning av anbudsgivarens tekniska kapacitet utifrån den information som framgår i anbudet". Parternas yrkanden och argumentation Avhämtningsbolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud ska utvärderas och att bolaget ska tilldelas kontrakt för områdena POSS, POMA och POMS. Som stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Som framgår av utvärde- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 4427-11 E ringsrapport så har Avhämtningsbolaget diskvalificerats på grund av man inte visat förekomsten av sådan ekonomisk ställning till kontraktet som Polisen begär. Avhämtningsbolagets ägare är Jan Bolejko. Han äger 100 % av aktierna. Denne äger också ett handelsbolag, vilket han ägt sedan år 2000. Det är ett handelsbolag som numera heter Blomsterhandlaren HB. Handelsbolaget expanderade sin verksamhet under juni 2009 till att jämväl avse begravningsfirma. Namnet på denna är Davidshalls Begravningsbyrå. Med anledning av kravet på ekonomisk ställning har Jourtransport Örestad AB ställt en fråga till Polisen. Denna fråga går ut på att Jourtransport Öre­ stad AB inte kan visa någon årsredovisning och ekonomisk ställning bero­ ende på att bolaget är ett ungt bolag. Som svar på denna fråga har Polisen angett att riskklassificeringen enligt UC-AB enbart är en utgångspunkt för bedömningen och är inte att likställa med ett absolut krav. Detta hade Av­ hämtningsbolaget förutsett så redan i sitt anbud har Avhämtningsbolaget ingett handelsbolagets årsredovisning, dvs. det handelsbolag som ovan angetts. Polisen har angett att "Ingen riskklass enligt UC, bifogad årsredo­ visning avser annan firma, inget åtagande dem emellan." Det är Jan Bolej­ ko som äger handelsbolaget tillsammans med hustrun Anetta. Jan Bolejko äger 100 % av aktierna i Avhämtningsbolaget. Således finns ett samband med den till polisen ingivna årsredovisningen och aktiebolaget. Ägaridenti­ tet föreligger således beträffande Jan Bolejko. Polisen har uppenbarligen inte gjort en UC-slagning på Blomsterhandlaren och Avhämtningsbolaget. I sådant fall skulle Polisen noterat att UC:s kreditomdöme är riskklass 5 (lägsta möjliga) och riskprognos 0,23 %. Genom företedda handlingar har Avhämtningsbolaget visat att bolaget förfogar över nödvändiga resurser under aktuell kontraktstid och överskådlig framtid överhuvud. Polisen blandar i detta mål felaktigt ihop "letter of intent" eller annan avtalsförklar­ ing, vilket inte är aktuellt i detta mål, med verkliga gällande förhållanden troligen i syfte att omfokusera från sakfrågan till ovidkommande spörsmål. Koncernförhållande råder. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4427-11 E I MALMÖ Avdelning 1 Vad gäller begäran om referenser kan Avhämtningsbolaget givetvis inte ställa upp och uppfylla detta krav såsom det anges i förfrågningsunderla­ get. Däremot överlämnar Avhämtningsbolaget ev på samtliga personer som arbetar i bolaget. Det bör också omnämnas att man tidigare utfört transporter och själv utför transporter i begravningsverksamheten genom Davidhalls Begravningsbyrå. Det finns således en lång och gedigen erfa­ renhet av detta. Åberopande av ev utvisar den kompetens som Avhämt­ ningsbolaget förfogar över. Något som är mer avgörande och tillfredsstäl­ lande än referenser, vars kvalite ej kan avgöras. Det torde framstå som up­ penbart för envar att referenser är kontrollerade av lämnaren innan de läm­ nas. Referenser är ren formalia utan sakligt värde. Om det skulle förhålla sig som Polisen anger skulle "nya företag" som innehar kompetens och ekonomi ej göra sig besvär att lämna anbud. Ett sådant agerande från upp­ köpare strider mot den fria företagsamheten som är en av grundpelarna såväl inom EG som i Sverige. Det skulle leda till en konkurrensbegräns­ ning, ytterligare en omständighet som strider mot EG-rätten och svensk rätt. I sammanhanget åberopas och refereras till likställighetsprincipen ef­ tersom Polisen är en myndighet och inblandade parter skall behandlas på ett likställigt sätt enligt de regler som gäller. Polisen motsätter sig bifall till Avhämtningsbolagets talan och anför i hu­ vudsak följande. Vad gäller Avhämtningsbolaget har kreditupplysning be­ gärts och erhållits från ue AB. Av denna framgår att någon riskklassbe­ dömning inte kan göras bl.a. till följd av att bolaget inte anses som aktivt. Utgångspunkten för den individuella prövningen av bolagets ekonomiska ställning år därmed att bolaget inte har någon ekonomisk ställning. För detta fall krävs, så som anges i andra stycket i punkten 7.3, att den ekono­ miska ställningen hos anbudsgivaren kan styrkas på annat sätt. Exempelvis kan detta ske genom att årsredovisning eller revisorsutlåtande avseende anbudsgivarens egen ekonomi bifogas anbudet, eller genom att till anbuds- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4427-11 E I MALMÖ Avdelning 1 givaren extern fysisk eller juridisk person garanterar att anbudsgivarens egna ekonomiska ställning är tillräckligt god. Avhämtningsbolaget har till visande av att bolaget har erforderlig ekono­ misk ställning, bifogat en årsredovisning för företaget Blomsterhandlaren HB. Blomsterhandlaren, som visserligen ägs av samma person som även äger bolaget, är oaktat ägarförhållandena ett från bolaget separat företag med skild företagsform och ekonomi. Inte heller kan det utifrån uppgifter­ na i bolagets anbud utläsas att de bägge bolagen ingår i samma koncern. Blomsterhandlarens ekonomiska ställning är därmed skild från och inte densamma som bolagets ekonomiska ställning varför den bifogade årsre­ dovisningen som sådan inte kan godtas som bevis på bolagets ekonomiska ställning. Inte heller kan årsredovisningen anses som en garanti för bola­ gets egna ekonomiska ställning. Med beaktande av detta förhållande har polisen valt att beakta bolagets hänvisning till Blomsterhandlarens ekono­ miska ställning som ett åberopande av annans kapacitet i enlighet med vad som anges i 11 kap. 12 § LOU. Enligt denna bestämmelse får en anbudsgi­ vare vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa bl.a. andra före­ tags ekonomiska kapacitet som sin egen och därmed uppfylla eventuella krav i en upphandling under förutsättning att anbudsgivaren tillhandahåller ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visar att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet skall fullgöras. För att ett erforderligt åtagande ska anses föreligga krävs i enlighet med vad som anges i 11 kap. 12 § LOU att anbudsgivaren kan visa på att den verkligen kommer att förfoga över den åberopade kapaciteten i det andra företaget. Åtagandet måste med andra ord ge uttryck för en rättslig bun­ denhet mellan anbudsgivaren och det andra företaget. Av detta följer att ett "letter of intent" eller annan liknande avsiktsförklaring inte kan anses visa på ett faktiskt förfogande över det andra företagets resurser. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4427-11 E Avdelning 1 I MALMÖ I det aktuella fallet har Avhämtningsbolaget till sitt anbud vare sig fogat något åtagande eller på annat sätt visat att det kommer att förfoga över Blomsterhandlarens ekonomiska resurser. Ägarförhållandet i dessa företag och vad som anförts kring detta förhållande i ansökan från bolaget kan likt vad som anförts ovan, inte i sig anses utgöra ett tillräckligt bevis på förfo­ gande över nödvändiga resurser med tanke på att företagen är skilda verk­ samheter utan koncernförhållande eller liknande. Sammantaget har Av­ hämtningsbolaget således inte förmått visa på att kravet på viss ekonomisk ställning uppfylls. Sakligt skäl för att förkasta anbudsgivaren och anbud från fortsatt utvärdering har förelegat varför förkastandet inte har varit i strid med vare sig LOU eller de unionsrättsliga principerna på vilka LOU bygger. Avseende tidigare åtaganden synes Avhämtningsbolaget vitsorda det för­ hållandet att bolaget inte har lämnat in några referenser och därmed även att bolaget inte uppfyller det ställda skall-kravet vilket innebär att polis­ myndigheten har haft fog för att förkasta bolaget och dess anbud från vida­ re prövning. De CV som bolaget har fogat till anbudet kan inte anses utgö­ ra bevis för tidigare utförda åtaganden på det sätt som krävs enligt anbuds­ förfrågan. Emellertid har bolaget även åberopat att kravet på tidigare åta­ ganden ställning som sådant inte kan utgöra något hinder mot en fortsatt prövning eftersom det i sådant fall skulle innebära att ett nystartat bolag aldrig skulle kunna komma ifråga. Polisen bestrider det anförda med hänvisning till att kravet tidigare åtagan­ den som sådant är möjligt att ställa med stöd av 11 kap. 11 § punkten 2 LOU samt att en anbudsgivare som själv inte har utfört efterfrågade upp­ drag kan åberopa annat företags kapacitet. Ett nystartat företag har således möjlighet att delta och utesluts inte per definition från upphandlingen. Av­ hämtningsbolaget har själv i sin ansökan uppgett att det tidigare utfört transporter och själv utför begravningsverksamhet genom Davidshalls Be- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 8 4427-11 E gravningsbyrå och att det därmed finns en lång och gedigen erfarenhet. Davidshalls Begravningsbyrå har visserligen angetts som underleverantör men bolaget har underlåtit att i sitt anbud ta med de nu anförda förhållan­ dena fastän möjlighet till detta har funnits. Den uppkomna bristen i anbu­ det kan inte ligga Polisen till last eftersom det är anbudsgivaren som ska visa att lämnat anbud uppfyller de krav som har ställts upp i upphandlingen och att det inte kan anses ankomma på en upphandlande myndighet att tolka eventuella oklarheter i ett anbud. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Enligt 11 kap. 11 § andra stycket punkten 2 LOU får den tekniska kapaci­ teten styrkas genom en förteckning över de viktigaste varuleveranser eller tjänster som utförts under de tre senaste åren med uppgift om värde och tidpunkt samt huruvida det varit fråga om privata eller offentliga mottaga­ re. I 11 kap. 12 § LOU stadgas att en leverantör får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören skall genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet skall fullgöras. FÖRVALTNINGSR ÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 9 4427-11 E Av 16 kap. 1 och 5 § § LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning Avhämtningsbolaget har till sin ansökan om överprövning bifogat hand­ lingar som inte fanns med vid avlämnandet av bolagets anbud, dvs. hand­ lingar som Polisen inte hade tillgång till när de förkastade bolagets anbud. Förvaltningsrätten har vid sin prövning att utgå från de uppgifter som an­ getts i anbudet och de nya uppgifterna kommer således inte att prövas av rätten. Det kvarstår således för förvaltningsrätten att pröva om det var rätt av Polisen att, på de handlingar som fanns med vid anbudets avlämnande, förkasta Avhämtningsbolagets anbud. Förvaltningsrätten gör samma bedömning som Polisen beträffande uppfyl­ lande av de aktuella skall-kraven. Vad Avhämtningsbolaget anfört ändrar inte denna inställning. Avhämtningsbolagets yrkande om ingripande enligt LOU ska därför avslås. iHUR M ERKLAGAR , se bilaga (Dv 3109/1B LOU) HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/IB LOU