FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 KLAGANDE Sida 1 (10) IWl \•,9"".,,"L,/\V_ Mål nr 12933-11 E Enhet 2:1 1�/'1 ° •(-'• Ji LJ DOM 2012-02-01 Meddelad i Göteborg Effektiv Måleri i Mölndal AB, 556475-9917 K.tåketorpsgatan 32 431 53 Mölndal Ombud: Advokaterna Lars Thunbe:rg och Jiml11y dunelin Wistrand Advokatbyrå, Göteborg \ Box 11920 404 39 Göteborg MOTPART Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag, 556070-5054 Stora Badhusgatan 6 411 21 Göteborg SAKEN KONKURRENSVERKET J2 -oz- 0 1 Avd Dnr Doss Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Aktbil Dok.Xd 126222 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg :Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 • 732 70 00 031-7ll 78 59 E-post: forvaltningsi:-attcnigoteborg@.dom.se Expeditionstid mändag - fredag 09:00-1 S:00 DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. ·. FEB. 2G'2 '7:(:4 0)R, 9323 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGRUND Göteborgs Stads Upphandlingsbolag AB (UHB) genomföt en upphandling av Målningsarbeten - Hantverkstjänster, - förnyad konkurrensutsättning, dnr 311/09. Upphandlingen genomförs med ett öppet förfärande, Av tilldelningsbeslut meddelat den 28 oktober 2011 framgår att UHB avser att teckna avtal med andra leverantörer och att Effektiv Målel'i i Mölndal AB utesluts ur upphandlingen. Som skäl angavs att bolaget gjort sig skyl­ dig till allvarligt fel i yrkesutövningen och fö1• att inte ha betalat sina skat­ ter och avgifter enligt10 kap. 2 § punkterna4 och 5 LOU samt för att där­ igenom inte ha inte levt upp till den seriositet som krävs för att få ha avtal med Göteborgs Stad, Upphandlingsfö1'eskrifter - För seriösa leverantörer. UHB har därför nu även hävt aktuellt ramavtal med bolaget genom beslut f den 19 ol1ober 2011. Till grund härför ligger Skatteverkets omprövningsbeslut daterat den 26 mat's 2010 vari anbudsgivaren påfö1ts ytterligare skatter� arbetsgivarav­ gifter och skattetillägg med drygt2,4 m1cr och där Skatteverket gjort be­ dömningen att osanna fakturor under flera år har använts av anbudsgivaren förutbetalningavlöne:rtillsvru:tatbetsktaft. -FörvaltningsrätteniGöte­ borg har i dom den 25 mars 2011, i mål nr14262-10 m.fl. fastställt Skatte­ verkets beslut. Bolaget har överklagat domen hos Kammarrätten i Göte­ borg. YRKANDEN M.M. Effekth• Måleri i Mölndal AB (bolaget) ansöker om överpröv11ing och yrkar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärdering görs och som omfattar även bolagets anbud. 3, 1l/23 Sida2 12933-11 \JR. 9323 . , 1- ·2" Sida3 12933-11 .) '); J. ' , , FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Till stöd fur talan anförs bland annat följande. Det saknas grund för att utesluta bolagets anbud enligt 10 kap. 2 § punk­ terna 4 och 5 LOU samt Upphandlingsföreskriftema, For seriösa leveran­ törer. Genom sitt beslut har UHB brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. I första hand likabehandlings- och proportionalitetsprin­ cipen. Bolaget har lidit skada på så sätt att om bolagets anbud hade utvärderats så. skulle UHB ha tecknat ramavtal med bolaget. Som grund för uteslutning enligt 10 kap. 2 § 5 punkten LOU hat UHB åbe­ ropat Skatteverkets beslut att påföra bolaget skatter, arbetsavgifter och skattetillägg grundat på osanna fakturor. Bolaget har bestritt dessa påståenden och Skatteverkets beslut är föremål för prövning i Kammarrätten i Göteborg. Trots bolagets inställning har emellertid de påförda skatterna och avgifterna betalats i sin helhet. Av litteraturen framgår att när det gäller bristande betalning av skattel' och avgifter kan detta inte åberopas som grund för uteslutning efter att betal­ ning skett. I detta fall har bolaget inga utestående skatter eller avgifter då betaJning gjordes i direkt anslutning till Skatteverkets omprövningsbeslut. UHB har som grw1d för sitt påstående att bolaget gjort sig skyldigt till all­ varliga fel i yrkesutövningen hänvisat till Skatteverkets omprövningsbe­ slut. Bolaget bestrider att det gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesut­ övningen på det sätt som UHB påstår eftersom Skatteverket saknar grund för sitt beslut. IH.9328 S. 16/23 DOM 12933w1 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN Sida 4 I GÖTEBORG Avdelning 2 Som en konsekvens av de uppgifter som Skatteverket grundat sina beslut på påbörjade Ekobrottsmyndigheten en förundersökning mot en av ställfö­ reträdarna för bolaget. Förundersökningen lades ner den 1 3 maj 201 1 . De händelser som UHB åbe:t:opat som grund för sitt beslut skedde under perioden 2005 till 2008, dvs, för minst tre år sedan och längre tillbaka. Av praxis och litteraturen framgår att det inte ska vara möjligt att disl'Yali­ ficera en leverantör från den offentliga mark:na.den under längre tid. Ute­ slutningsgrunderna ska således inte användas för att straffa leverantörer. Vid proportionalitetsbedömningen ska dels tidsaspekten vägas in, dels all­ varet i öve11rädelsen. I det aktuella fallet har de påstådda överträdelserna skett för tre till sex år sedan. Även för det fäll bolaget skulle varit ansvarigt för de aktuella överträdelserna strider det därmed mot proportionalitets­ principen att utesluta bolaget för händelser som ligger så långt tillbaka i tiden, För dettatalar även det faktum att fötundersökningen mot företräda­ re för bolaget lades ned i ett tidigt skede, vilket inte är annat än naturligt då bolaget inte gjort sig skyldigt till det som läggs det till last av UHB. Upphandlingsföreskriftema - För seriösa leverantötet är endast en allmän redogörelse för hur UHB arbetru: tor att säkerställa att de leverantörer som man tecknar avtal med är seriösa. Bolaget har ingen ednran mot denna beskrivning men ser inte på vilket sätt punkten kan åberopas som stöd för UHB:s beslut Göteborgs Stads Upphandlingsbolag AB (UHB) bestrider bifall till ansökan. Upphandlingsbolagetbarhaftenrättochenskyldighetattuteslutabolaget från fortsatt deltagande i upphandlingen eftersom bolaget inte uppfyller de krav som ställs i 10 kap. 2 § torsta stycket 4 och 5 LOU. Upphandlingsbo­ laget har även haft en skyldighet att utesluta bolaget på dessa grunder i FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 5 12933-1 1 syfte att inte i strid med likabehandlingsprincipen behandla bolaget mer förmånligt än andra anbudsgivare. Det är ett grundläggande krav att en anbudsgivare uppfyller kraven i bland annat1 0 kap. 2 § LOU för att anbudsgivaren ska få delta i de upphandling­ ar som Upphandlingsbolaget genomför för Göteborgs Struls m.fl rakning, Skatteverket har i omprövningsbeslut påfö11 bolaget skatter1 arbetsgivarav­ gifter och skattetillägg med drygt 2,4 miljoner kronor grundat på osanna fakmror under flera år för utbetalning av löner till svart arbetskraft. Beslutet bygger på att bolaget lämnat oriktig uppgift i taxeringen. Eftersom det är fråga om efterbeskattning har också ett högre beviskrav tillämpats. Omprövningsbeslutet har fastställts av Förvaltningsrätten i Göteborg. Skatteverkets beslut är föremål för prövning i Karr.umuTätten i Göteborg. Bland annat mot bakgrnnd av omp:tö·v1ringsbeslutet och förvaltningsrättens dom beslutade UHB att utesluta bolaget från fortsatt deltagande i upphand­ lingen enligt 10 kap, 2 § första stycket 4 LOU. Uteslutning på gmnd av allvarligt fel i yTkesutövningen kräver inte att det finns en lagakraftvunnen dom för den grund som anförs för uteslutning. Bestämmelsen tar i stället sikte på själva beteendet hos en leverantör. Detta framgår av Kammarrät­ tens i Stockholm dom den 7 oktober 201 1 i mål nr 4809-1 1 , Av Skatteverkets beslut och förvaltningsrättens dom framgår dessutom att bolaget har haft systematiska brister sin internkontroll avseende underlag i form av tidssedlar och rapporter från uppgivna underleverantörer. Sådana brister omöjliggör nödvändig uppföljning av en :ramavtalslevei-antör. Bris­ ter av aliuellt slag innebär att det för en beställare inte ens är möj ligt att utföra en helt vanlig fakturamatchning efter utfört uppdrag. Åven brister i den interna kontrollen av ett företag har i praxis varit att anse som allvar­ ligt fel i yrkesutövningen, 1.FE3.2012 17:(16 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOlVI 12933-1 1 Avdelning 2 I GÖTEBORG Av 10kap. 2 § punkten 5 LOU och förfrägningsunderlaget följer att Upp­ handlingsbolaget även ska utesluta bolaget eftersom bolaget inte har full­ gjmt sin skattskyldighet i Sverige. Skatteverkets omprövningsbeslut har fastställts av förvaltningsrätte.o.. Det saknar betydelse att bolaget har över­ klagat omprövningsbeslutet och förvaltningsrättens dom. Det saknas bety­ delse att bolaget har betalat skatten. Med tanke på karaktären och tillväga­ gångssättet av skatteundandragandet i relation till den tid som passerat se­ dan händelserna inträffat kan det på inget sätt anses oproportionerligt att utesluta bolaget. Någon mindre ingripande åtgärd har inte heller varit möj­ lig att vidta, I fortsatt skriftvä.cxling vidhåller parterna sina ställningstaganden. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. Av 1 6 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört a:tt leverantören lidit eller kan komma att lida skada: ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj orts. Enligt 1 kap. 9 § LOD ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ l'er på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar p å ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Av 1 5 kap. 1 3 § LOU frantgåt att 10 kap, 2 § sanuna lag äl: tilläm.plig även för upphandlingar som genomförs i form av förenklat förfarande, NR.9323 S. 1)/23 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 2933-1 1 I GÖTEBORG Avdelning 2 Enligt I0 kap 2 § forsta stycket 4 och 5 fä:r en leverantör uteslutas från att delta i en upphandling om leverantören bl.a. har gjort sig skyldig till allvar­ ligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta eller, inte hat fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsav­ gifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, Avseende I O kap. 2 § forsta stycket 4 LOU framgår av förarbetena till lag� stiftningen (prop. 2006 /2007: 128 s. 390) att bestämmelsen har utformats i överensstämmelse med bestä.trunelsema i Europaparlamentets och rådets direktiv (EG) nr 2004/1 8 av den 31 mars 2004 om samordning av förfaran­ dena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tj änster. I beaktandesats 43 anges vad avser punkterna 3 och 4 att om det i nationell rätt ingår sådana bestämmelser, kan överträdelse av miljölagstiftning eller lagstiftningen om otillåten samverkan vid offentlig upphandling som hat.· lett till lagakraftvunnen dom ellet beslut med lib..evärdig effekt betraktas brott som brott mot leverantörens yrkeseti.k eller som ett allvarligt fel. I avsnitt 2 i direktivet anges i artikel 45 punkt 2 under vilka förhållanden en ekonomisk aktör får uteslutas frän deltagande i förfarandet för tilldelning av offentligt kontrakt. Under d) anges att det får ske om denne har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen, som på något sätt kan styrkas av den upphandlande myndigheten. I en kommentar till l 0 kap. 2 § första stycket 4 LOU uttalas att vad som avses med allvarligt fel i yrkesutövningen är svårt att veta, men yrkesfusk torde falla under regeln liksom lagbrott som kan bevisas utan att dom fallit, se J-E Falk Lag om offentlig upphandling - en kommentari 2009, s.299. 1 r r • '\ ' 1'\ 1-, '-, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Kammanätten i Stockholm har i åberopad dom. funnit att bruk av osanna fakturor måste anses som ett allvarligt fel i yrkesutövningen i den mening som avses i 1 0 kap, 2 § första stycket 4 LOU och att ett beslut i allmän förvaltningsdomstol där osanna fakturor förekommit är tillräcklig bevis­ ning därom. Något krav på att beslutet vunnit laga kraft krävdes inte. Vidare saknade omständigheten att skatten till följd av beslutet betalats betydelse. Kammanättens dom har numer vunnit laga kraft sedan Högsta förvaltningsdomstolen den1 8 november 201 1 (mål m 6284- 11 ) beslutat att inte meddela prövningstillstånd. Förvaltningsrättens bedömning Enligt förfrågningsunderlaget kommet' anbudsgivare att kontrolleras vad gäller förhållanden enligt1 0 kap. 2 § LOU och kraven ska på begäran kun­ nastyrkasavanbudsgivaren. Ettgrundläggandekravförattfådeltaiupp­ handlingen är därför att anbudsgivaren uppfyller kraven i1 0 kap. 2 § LOU. Att en anbudsgivare får uteslutas från upphandlingen om förhållanden en­ ligt 1 0 kap 2 § LOU föreligger :framgår av det lagrummet. Av tilldelningsbeslutet framgår att bolagets anbud uteslutits från prövning på de grunderna att bolaget har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesut­ övningen och för att inte ha fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av arbetsgivaravgifter och skatter samt till följd därav inte har ansetts upp­ fylla de särskilda krav som Göteborgs Stad ställt upp som. för att :fil vara leverantör till Göteborgs Stad. De krav som en upphandlande myndighet ställer i förfrågningsunderlaget är ovillkorliga för att anbud ska komma i fråga för antagande. Ett anbud som inte uppfyller samtliga ställda skallkrav får inte antas eftersom det skulle stridamot principen om likabehandling av anbudsgivarna. Av det •l..,.-•\; S. 20/23 ;.!-" L'I L lI '1 i\,l I IH.. 9328 Sida 8 1 2933-11 tn. 9328 S. 2i/23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Sida 9 1 2933-1 1 sagda följer att bolaget kan komma att uteslutas från deltagande i upphand­ lingen orn förhållande enligt 10 kap. 2 § LOU föreligger. Kammarrätten i Stockholm har i dom den 7 oktober 201 1 i mål nr4809-11 uttalat att användandet av osanna fakturor är att betrakta som ett allvarligt fel i yrkesutövningen i den mening som avses i 10 kap. 2 § första stycket 4. LOU och att den omständigheten att skatter och avgifter har betalats inte medför någon annan bedömning. Av domen framkommer att någon laga­ kraftvunnendomintebehöverföreliggaförettsådantkonstaterande. För­ valtningsrätten instämmer i kammarrättens bedömning. Genom den av Upphandlingsbolaget åberopade skattedomen ar det mycket sannolikt att bolaget har använt osanna fakturor, vilket innebär att Upp­ handlingsbolaget visat att bolaget gjort sig skyldig till ett sådant allvarligt fel i yrkesutövningen som avses i 10 kap. 2 § första stycket4. LOU. An­ vändningenavdeosannafakturornahar:pågåttunderfleraåri liggerinte långt tillbaka i tiden och är ett mycket allvarligt fel. Beslutet att utesluta bolagets anbud från prövning strider dälför inte mot proportionalitetsprin­ cipen. Någon mindre ingripande åtgärd har inte funnits. Om. Upphandlingsbolaget inte hade uteslutit bolagets anbud från prövning h a d e d e t t a i nn e b u r i t a t t U p p h an d l i n g s b o l a g e t i n t e fö lj t s k a l l kr a v e t i fö r ­ fr å g n i n g s u n d e r l a g e t a tt a n b u d s g i ' v a r e n s k a u p p fy l l a k r a v e t i 1 0 k a p . 2 § 4 . LOU. Upphandlingsbolaget hade då brutit mot likabehandlingsprincipen, Upphandlingsbolaget har även av detta skäl haft fog för att utesluta bola­ gets anbud från prövning. Sammanfattningsvis medför det som bolaget anför och har visat inte att det nu klandrade beslutet står i stt:id med LOU. Upphandlingsbolaget har där­ för haft fog för sitt beslut att utesluta bolagets anbud från prövning, varför ansökan alltså ska avslås. NR. 9328 <:V, 2"L/i2J'.l Sida 10 12933-1 1 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 jllUR IV lVERKLAGAR, se bilaga l (DV 3109/1 B LOU) U · 1·1sson Rådman Föredragande i målet hat· varit föredraganden Michael Koch. IF. 9328 S. 23/23 ·1t-åi- SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som .._,m övetltlaga förvaltoingstättens beslut si¼ skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrättetl. Överklagandet ska ha ko)l).t[)l.t in till fö:tvalto.ings:tä.tten inom tre veckor från den dag då. klaganden fick del av beslutet. Tlde:o. för övetk!a.gandet för offentligpart :räknas emellertid ftån den dag beslutet meddeia.des. Otn sista dagen för överklagandet .infallet på lördag) söndag eller helgdag, midsommatafton, jl.'11tlton eller nya.rsafton räc:ker det att skrivelsen kommer in nästa vaxdag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i ka.mtnarrätten fotdras att prövningstillstå.nd meddelas. Katoruat:tiittc:n lämnar p:tövnio.,gstillstånd om det ät av vik,1; föt lt?:d.oi:og av rättstillä.mpningen att överklagandet prövas, �ofodning förekommer till ändcing i det slut vartill förvalt:rtlngs.tätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva övetkfagandet. Om p;r;övnmgstillstånd inte meddelas ståt förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt art det klatt och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten v:atfö;r man anser att p:r:öv:ningstillstånd bö:t meddelas. Skrivelsen med övetldagande ska innehålla 1. den klagandes namn) petsonnw:omei:, ytke., posta.dress och telefonnummer. Dessutom ska adress och tdefonnumtner till atbetspla.tsen och eYentuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifte;i; inre tidigare uppgetts i malet. Om någon person- elki: ad.ressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snatast görs till kam.t.nanätten, 2. det beslut som ö-,rerkJ.agas med uppgift 3. om förvaltningstättens namn, må.lnu:ln.t'J.').e.t: samt dagen för beslutet, 4. de. skäl son,. klaganden aoge.t till stod för begäran om prövningstlllstlnd, 5. den ändring av förvllltningsrättens beslut so:tn klaganden vill få till stånd, 6. de bev-is som klaganden ·vill. 1⁄4beropa och 'Q'l'.l.d han/hon vill stytka tned varje särskilt bevis. Skrivelsen sb va:ca. underteclmad a1r klaganden eller hans ombud. Adtessen till förvaltnio.gs.tiitten framgår :a'9" beslutet. Om kl.ag.anden anlitar otnbu.d sb denne sända. in fullo:ta.kt i origirutl sa!D.t uppge sitt namn, adress och telefonnummer. O.tn någon pe1:son- elle:t ad:tessnppgift änd:r:as, ska. Ni utan dxöj srnfil anmäla. ändringen till kammarrätten. I mål om Ö't"'etprövn.ing enligt h (2007:1091) om offentlig upphandling eller la.gen (2007:1092) otn upphandling inotn onu:ådena vatten> energi, transporter och posttjä.nster får a-Ytal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom elle:r: beslut har löpt ut. I de flesta fall få.t: avtal slutas nät tio dagar har gått f.t:åo det att rätten avgjort mfilet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fru: avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgö:tande får inte prövas sed.an avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angi-1,--.oa lagarna. Behöv:et Ni fle.r: upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända E1: till föx:t"tlltningsrätten. DV3109/1BLOli gen