FÖRVAL.!NINGSRÄTTEN I MALMO Avdelning1 SÖKANDE Sida1 (10) CompassGroup AB, 556258-1461 Meddelad i Malmö 14 Ombud: advokatenChristoferMoralesochjur.kand.AnnikaBlomqvist AdvokatfirmaDLANordicKB Box 7315 1 03 9 0 Stockholm MOTPART RegionSkåne 291 89 Kristianstad Ombud: PatrikKastberg c/oRegion Skåne Koncernkontoret Avdelningenförjuridik 291 89 Kristianstad SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling(LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 2014 -09- 2 9 � Avd enligt LOU. gripande . Dok.Id 218155 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00- I 6:00 lODOM .. Mål nr KONKURRENSVERKET Dnr T7t -U9- 2 b Aktbil 5627- KSnr Förvaltningsrätten avslår Compass Group AB:s yrkande om in FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida2 5627-14 BAKGRUND Region Skåne genomför upphandling avseende Patientmåltider för sjuk­ husområdena i Lund, Malmö, Orup, Trelleborg ochLandskrona. Upphand­ lingen, som genomförs enligt reglerna om öppetförfarande i LOU, är upp­ deladifyradelområden.Enligttilldelningsbeslutden28 maj2014 skakon­ trakt avseende delområde A - Lunds sjukhusområde inklusive Orup och delområde B- Malmö sjukhusområde tilldelasFazerFoodServices AB och kontraktför delområdeC- Trelleborgs sjukhusområde ochD- Lands­ krona sjukhusområde tilldelasCompassGroupAB. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Compass Group AB begär överprövning av upphandlingen vad avser del A - Lund sjukvårdsområde inklusive Orup samt del B - Malmö sjukhusom­ råde ochyrkar, så som talan slutligen har bestämts, i första hand att upp­ handlingen i dessa delarfår avslutasförst sedan rättelse skett på så sätt att utvärderingen görs om med bortseende av anbudetfrånFazerFoodSer­ vices AB (Fazer) . I andra hand yrkas att upphandlingen i dessa delar får avslutasförst sedan rättelse skett på så sätt attRegionSkåne lämnar insyn i förfarandet och skyndsamt lämnar ut begärda handlingar och uppgifter i Fazers anbud.VidareyrkarCompassGroup AB attförvaltningsrätten, efter att målet avgjorts, inte beslutar att någon tiodagarsfrist inte ska gälla. CompassGroup AB begär också attförvaltningsrätten ska vilandeförklara målet till dess att Kammarrätten i Göteborg har avgjort målet avseende CompassGroup AB:s rätt att ta del av uppgifter i allmänna handlingar. T i l l g r u n d fö r t a l a n a n f ö r s i h u v u d s a k fö jl a n d e . F a z e r s a n b u d u p p f y l l e r i n t e samtliga ställda krav i upphandlingen, varför anbudet rätteligen skulle ha förkastats. Genom att trots detta utvärdera och anta anbudet harRegion Skåne brutit mot LOU. Då endast två anbud inkom i upphandlingen skulle FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida3 5627- 14 CompassGroup AB rätteligen ha tilldelats kontrakt. Regionen har i upp­ handlingen uppställt ett antal obligatoriska krav kopplade till implemente­ ringen av ny mathantering. Som bevisför att kraven uppfylls ska en im­ plementeringsplan bifogas anbuden enligt3 .6.1 respektive4.6.1 iförfråg­ ningsunderlaget. Regionen har uppställt obligatoriska krav avseende im­ plementeringsplanens innehåll. Denna ska minst innehålla aktivitets- och tidsplan, riskanalys/riskminimering, kommunikationsplan och mötesforum. Regionen har som ett obligatoriskt krav på implementeringsplanens inne­ håll angett att denna ska vara trovärdig och anpassad för uppdraget. I detta ligger att implementeringsplanen måste innehålla så pass mycket informat­ ion att en bedömning av dennas trovärdighet samt anpassning till det speci­ fika uppdraget kan ske. Kravet på att implementeringsplanen ska vara tro­ värdig och anpassadför uppdraget kan inte tolkas påannat sätt än att samt­ liga delar av planen ovillkorligt måste uppfylla dessa krav. Om ett av fyra obligatoriska moment inte uppfyller kraven kan inte heller implemente­ ringsplanen som helhet anses trovärdig och anpassad för uppdraget. De implementeringsplaner omFazer har ingett med sitt anbud är mycket korta och innehåller ej all den information som efterfrågas, bl. a. gällande kom­ munikationsplan. Den information somFazer lämnat utgör ingen kommu­ nikationsplan. Fazer uppfyller därför inte det obligatoriska kravet på att en kommunikationsplan ska ingå i anbudet. En kommun ikationsplan innebär att anbudsgivaren redogörför hur kommunikationmellanRegionen och antagen leverantör ska ske.I nformation om hurFazer planerar att hantera kommunikation saknas helt. Kommunikationsplanen innehåller varken information som visar att planen är anpassadför uppdraget eller tillräckligt underlagför att en bedömning av trovärdigheten ska kunna ske. Fazer upp­ fyller därmed inte deuppställda kraven avseende anpassningför uppdraget samt trovärdighet. Vadförvaltningsrätten härvid har att pröva är om anbu­ det frånFazer uppfyller samtliga uppställda krav. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida4 5627-14 Compass Group AB har begärt att få del av Fazers anbud för att kontrollera att upphandlingen har gått rätt till. Bland de handlingar i anbudet som Reg­ ion Skåne inte har lämnat ut i sin helhet, utan i vissa fall endast övervä­ gande maskerade finns ett flertal handlingar som är kopplade till obligato­ riska krav i upphandlingen. Regionens beslut att inte lämna ut handlingar har den 27 juni 2014 överklagats till Kammarrätten i Göteborg. För att det ska vara möjligt att kontrollera att likabehandlingsprincipen har iakttagits vid prövning av anbuden måste Compass Group AB få information om vad som står i de aktuella handlingarna. Genom att inte tillhandahålla Compass Group AB information för kontroll av upphandlingen har Region Skåne omöjliggjort såväl Compass Group AB:s insyn i förfarandet som efterföl­ jande kontroll av den samma. Detta innebär en överträdelse av principen om transparens i 1 kap. 9 § LOU som gäller för hela upphandlinsförfaran­ det. Compass Group AB kan till följd härav lida skada som inte har kunnat ta till vara sin rätt i upphandlingen. Överträdelser av skyldighet att lämna insyn enligt LOU kan överprövas av förvaltningsrätt. I annat fall skulle detta motverka rätten för leverantören till en effektiv domstolsprövning. Compass Group AB är av uppfattningen att begärda handlingar är sådana som Region Skåne är skyldiga att lämna ut enligt principen om transparens och att det inte heller finns några bestämmelser i offentlighets- och sekre­ tesslagen som medför att hinder föreligger för att lämna ut dem såsom all­ männa handlingar. Målet bör vilandeförklaras till dess att kammarrätten har avgjort målet an­ gående rätten att ta del av uppgift i allmänna handlingar. Om Compass Group AB ges rätt att ta del av handlingarna och det därvid uppdagas ytter­ ligare brister i upphandlingen är den mest praktiska lösningen för att säker­ ställa Compass Group AB:s rätt till effektiva rättsmedel att förevarande mål avgörs först sedan målet i kammarätten avgjorts. Ett ytterligare skäl för vilandeförklaring är att det finns skäl för att invänta kammarrättens bedömning i frågan om uppgifterna omfattas av sekretess till undvikande FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida5 5627-14 av att domstolarna gör olika bedömningar avseende de omständigheter som är likartade i målen. Om målet vilandeförklaras kan CompassGroupAB om behov uppkommerjustera sin talan till att avse även nu okända upp­ handlingsfel så att samtliga invändningar som kan finnas mot upphand­ lingen hanteras inom ramenför en process iförvaltnin gsrätten. Vilandeför­ klaring är således även processekonomiskt motiverat. Region Skåne yrkar iförsta hand att ansökan ska avvisas eftersomförvalt­ ningsrätten inte är rätt forum med hänsyn till att ansökan innebär en skyl­ dighetförRegionSkåne att lämna ut allmänna handli ngar, vilket ankom­ mer på kammarrätten. Under allaförhållanden bestriderRegionSkåne an­ sökan och motsätter sig begäran om vilandeförklaring av målet. Region Skåne begär att målet ska avgöras skyndsamt och anför i huvudsakföl­ jande. Fazer har uppfyllt samtliga skall-krav och skälför att utesluta denna anbudsgivare saknas. Av aktuellt krav framgåratt anbudsgivarna ska redo­ visa en grov implementeringsplan. Denna ska vara t rovärdig för Region Skåne och anpassad för uppdraget. Vidare ska planen innehålla föjl ande punkter: aktivitets- och tidsplan, riskanalys/riskminimering, kommunikat­ ionsplan och mötesforum. Det kan noteras att det inte finns något krav på att ovan angivna punkter enskilda och varför sig ska vara anpassade för uppdraget, utan det krav som ställs är att implementeri ngsplanen i sin hel­ het ska vara anpassadför uppdraget och trovärdig. Fazers implemente­ ringsplan innehåller ovan nämnda punkter och har av Region Skånes ex­ pertgrupp ansetts som trovärdig och anpassad för uppdraget. Expertgrup­ pen har således ansett attFazer har uppfyllt det aktuella kravet. Det kan konstateras attRegionSkånes agerande vad avser utlämnande av handlingar inte har inneburit någon överträdelse av transparensprincipen eller LOU i övrigt samt attCompassGroup AB inte har lidit eller riskerat att lida skada. För detfall attCompassGroupAB skulle anses ha lidit eller riskera att lida skada föreligger det inte något orsakssamband mellanReg- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning1 DOM Sida 6 5627-14 ionSkånes agerande och den påstådda skadan. Eneventuell avsaknad av möjlighet att kontrollera andra anbudsgivares anbud kan inte i sig anses utgöra en skada då detta inte konkret drabbar Compass Group AB utan endast hypotetiskt.Därutöver kan konstateras attCompassGroup ABfått del av 59 bilagor till Fazers anbud. Möjligheterna att utifrån detta stora underlag kunna göra en fullgod bedömning av om ut värderingen skett på korrekt sätt har varit mycket goda. Även om Region Skånes agerande skulle anses innebära en överträdelse av LOU har detta inte påverkatCom­ passGroup AB: s möjlighet att lägga anbud och under deförutsättningarna kan inte heller transparensprincipen ha överträt ts. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Avvisning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att Compass Group AB till stödför sin ansökan åberopat grunder som hänför sig t ill attRegionSkåne ska ha överträtt principerna för offentlig upphandlin g enligt 1 kap. 9 § LOU. Skäl att avvisa ansökan föreligger därmed int e. Målet ska därför prövas i sak. Vilandeförklaring CompassGroup AByrkar attförvaltningsrätten ska vilandeförklara målet tills dess attKammarrätten iGöteborg har avgjort målet avseendeCompass Group AB rätt att ta del av uppgifter i allmänna handlingar. RegionSkåne motsätter sig att målet vilandeförklaras och begär attmålet avgörs skynd­ samt. CompassGroup AB: s ansökan om överprövning av upphandlingen inkom till förvaltningsrätten den9 juni 2014. Ansökan om överprövning medför attRegionSkåne till föjl d av förlängd avtalsspärr är förhindrad att teckna kontrakt avseende del A Lund sjukvårdsområde inklusive Orup FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning1 Sida7 5627-14 samt del BMalmö sjukhusområde under handläggningen iförvaltningsrät­ ten.Överprövningsmålet, som är ettförtursmål, gäller en upphandling av patientmåltider vilketfår anses utgöra en samhällsviktigfunktion. Förvalt­ ningsrätten anser sig- utifrån det ovan anförda- förhindrad attfördröja målets avgörande. Förvaltningsrätten tar således upp målet till prövning och görföjl ande bedömning. Prövning av målet i sak Tillämpliga bestämmelser m. m. En upphandlande myndighet ska enligt l kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av16 kap. 4 och6 §§ L0U framgår att förvaltningsrät ten kan pröva om en upphandlandemyndighetharbrutitmotnågonbestämmelseilagenoch, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om ellerfår avslutasförst sedan rättelse gjorts. Vid överprövningar enligt L0U gäller attförvaltningsrätten i princip end­ ast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tarupp. Förvaltningsrättens bedömning Compass Group AB gör gällande att Region Skåne har brutit mot L0U genom att anta anbudet frånFazer trots att detta inte har uppfyllt samtliga ställda obligatoriska krav i upphandlingen samt genom att inte tillhanda­ hållaCompassGroupAB informationför kontroll av upphandlingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida8 5627-14 Förattkonkurrensskakunnaskepålikavillkorkrävs ettklartochtydligt förfrågningsunderlag. Avförfrågningsunderlagetskadetframgåvilkakrav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav får inte antas. I detaktuellaförfrågningsunderlagangesunderavsnitt3.6.1föjlande: 3.6. Implementering 3.6.1. Lunds sjukhusområde inkl Orup I samband med att det nya avtalet införs även en ny mathantering. Därför ska implementeringen noggrant planeras för att säkerställa att en god implementering kan genomföras. Beställaren leder och har huvudansvaret för implementeringsprojektet och dess bemanning. Anbudsgivaren ska vara behjälplig under hela implementeringstiden och tillhandahålla de resurser som krävs för att säkerställa problemfria leveranser från avtalsstart. Planeringsarbete och tidsplaner fastställs av Beställaren i samråd med Leverantören. Implementeringsprojektet styr arbetet så att införandet sker på bästa möjliga sätt. I projektgruppen ingår även en kommunikationsansvarig från Beställaren som ansvarar för alla media frågor samt även är behjälplig med in­ formation till beställande avdelningar. Anbudsgivaren ska ha en öppen och transparent inställning till omvärlden och media och ska därför utse en pressansvarig som ska ansvara för alla kontakter med media avseende uppdraget. Anbudsgivaren ska ha kompetens och god förmåga att möta olika krav och kunna hantera situationer som uppkommer vid förändringsarbeten. Efter 3 och efter 6 månader efter implementeringsstart görs en gemensam utvär­ dering som avrapporteras till avtalsråd, kostråd och verksamheterna. Efter genom­ förd implementering ska Beställarens personal känna sig säker och trygg i hanteringen av patientmåltiderna. Visar utvärderingen att brister finns ska dessa avhjälpas inom fastställd tid som Anbudsgivaren och Beställaren avta­ lar. Anbudsgivaren ska redovisa en grov implementeringsplan för att kunna starta upp verksamheten den 1 april 2015 om avtalet signeras i juli 2014. För att uppfylla detta krav ska planen som presenteras vara trovärdig för Beställaren samt anpas­ sad för uppdraget. Planen ska minst innehålla nedan angivna punkter: 1 Aktivitets- och tidplan 2 Riskanalys/Riskminimering 3 Kommunikationsplan 4 Mötesforum FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida9 5627-14 Morsvarande krav gällande implementeringsplanforMalmö sjukhusom­ rådefinns iförfrågningsunderlaget under punkten4.6.1 . I förfrågningsunderlaget har, som ovan redovisats, krav ställts på att an­ budsgivaren ska redovisa en grov implementeringsplanför att kunna starta upp verksamheten vid utsatt datum. För att uppfylla detta krav ska planen som presenteras vara trovärdig för Beställaren samt anpassadför uppdra­ get. Planen ska minst innehålla fyra angivna punkter,, bl. a. en kommunikat­ ionsplan. Med utgångspunkt i ordalydelsen i kravet och Fazers anbud i denna del, serförvaltningsrätten inte annat än attkravet är uppfyllt. Något stödför att kravet till sitt innehåll bör tolkas på sätt somCompassGroup AB hävdar föreligger inte. Region Skåne - genom en sammansatt ex pert­ grupp- har vid sin granskning av anbudet frånFazer vidaregjort bedöm­ ningen att ställda obligatoriska krav är uppfyllda och att anbudet ska utvär­ deras. Det är enligt rätten inte visat attRegionSkåne i denna bedömning tagit några ovidkommande hänsyn eller på annat sätt agerat i strid med LOU. VadCompassGroupAB anfört visar enligtförvaltningsrättens me­ ning inte att anbudet ifråga inte uppfyller ställda obligatoriska krav så som dessa har formulerats och bort förkastats. VadCompass Group AB anfört och åberopat gällandeRegionSkånes un­ derlåtenhet att lämna bolaget tillräcklig insyn för kontroll av upphandling­ en visar enligtförvaltningsrätten heller inte attRegion Skåne i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit mot bestämmelserna i LOU på ett så­ dant sätt att bolaget därigenom har lidit eller riskerat att lida skada. Något hinder mot att med stöd av offentlighets- och sekretesslagen vägra insyn i förfarandet föreligger inte i sig(jfr artikel6 iEuropaparlamentets och rå­ detsdirektiv2004/18E/ Gochseprop. 2006/07:128s. 274ff.). AttRegion Skåne härigenom skulle ha brutit mot bestämmelserna iLOU iförevarande fall är inte visat. Det saknas därmed grund för ingripande mot upphand­ lingen. Ansökanskadärföravslås. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5627-14 I MALMÖ Avdelning 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 B LOU) Madeleine Westberg Lena Palmer har föredragit målet. / )1c�c� W �� I·,:;;,.·,�. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har 3. · det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnwnmer, postadress, e-postadress och telefonnwnmer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fo.rtfa.rande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan d.t:öjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer sarnt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om p.t:övningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall f'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1. 2. kommit till, 4. www-dom�tol.se