Sida l (5) KONKURRENSVERKET r},Dt:J-11- I L; Avd Dnr Ombud: Advokat Maria Pedersen och biträdande jurist Louise Oldmark Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2019-11-14 Mål nr 3767-19 E Enhet l SÖKANDE Meddelad i Uppsala ASB i Mariestad AB, 556749-5576 Ombud: Advokaterna Fredrik Emanuel och Magnus Wik:torson Advokatfirman NORDIA Göteborg KB Kungsportsavenyen 1 411 36 Göteborg MOTPART Enköpings kommun Dok.Id 295573 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Smedsgränd 22 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se ,vv1w. förvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försö1jningssektorerna, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KSnr Aktbil Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3767-19 I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN Enköpings kommun har genomfört en upphandling avseende Ramavtal styr och regler VA-anläggningar (dnr TF2018/388). Tilldelningsbeslut fattades den 14 juni 2019 varvid Elicom AB (Elicom) tilldelades kontraktet. ASB i Mariestad AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska få avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska genomföras vid vilken bolagets anbud ska antas och Elicoms anbud ska förkastas. Till stöd för ansökan anförs bl.a. följande. Elicom har i strid med villkoren i förfrågningsunderlaget tillgodoräknats referens för projekt som utförts av annan part. Elicom har som referens i sitt anbud angivit ett projekt benämnt "Fiskartorpets RV, om och tillbyggnad, 2014-2016". Elicom har inte utfört detta projekt, utan det har rätteligen utförts av ett annat bolag, TM Automation AB (TM Automation). Elicom äger därför inte rätt att tillgodoräkna sig denna referens. Uppgiften att Elicom genom överlåtelseavtal övertagit verksamheten i TM Automation fanns inte redovisad i Elicoms anbud. Elicom har sålunda tillåtits komplettera sitt anbud med överlåtelseavtalet efter anbudsfristens utgång, vilket utgör en otillåten komplettering i strid med bl.a. likabehandlings­ principen. I villkoren för upphandlingen finns ett villkor som :far uppfattas reglera vid vilka situationer som projekt utfört av annan juridisk person får åberopas. Elicom har i sitt anbud inte åberopat villkoret, inte redovisat grunder för varför villkoret skulle vara tillämpligt, inte uttryckligen redovisat sådant uppdrag och inte redovisat relevanta omständigheter kring eventuellt förekommande företrädare eller nyckelpersoner. Genom sitt agerande har Enköpings kommun brutit mot LUF och de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om likabehandling, förutsebarhet och transparens. Enköpings kommun bestrider ansökan om överprövning och anser att Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3767-19 I UPPSALA den ska avslås. Till stöd för inställningen anförs bl.a. följande. Det har inte funnits någon anledning att vid anbudsutvärderingen betvivla riktigheten i de referenser som Elicom lämnat i upphandlingen. Elicom har genom överlåtelseavtal visat att Elicom övertagit verksamheten TM Automation, och har därmed haft rätt att åberopa de referenser som TM Automation innehaft. Upphandlingen kan inte bedömas på annat sätt än att upphandlingen har genomförts i enlighet med de grundläggande principerna om likabehandling, förutsebarhet och transparens som framgår av 4 kap. 1 § LUF. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Frågan i målet är om det föreligger skäl för ingripande mot upphandlingen på de grunder bolaget anfört. Om den upphandlande enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LUF eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § LUF besluta att upphandlingen ska göras om eller att den :far avslutas först sedan rättelse har gjorts. Upphandlande enheter ska enligt 4 kap. 1 § LUF behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Bolaget gör gällande att ett av Elicom angivet referensuppdrag inte har utförts av Elicom utan av ett annat bolag, TM Automation, och att Elicom därför inte äger rätt att tillgodoräkna sig denna referens. Bolaget gör vidare gällande att uppgiften att Elicom övertagit verksamheten i TM Automation inte fanns redovisad i Elicoms anbud och att Elicom sålunda har tillåtits Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3767-19 komplettera sitt anbud med överlåtelseavtalet efter anbudsfristens utgång, vilket utgör en otillåten komplettering. I de administrativa föreskrifterna punkten AFB.53 i upphandlingsdokumen­ tet anges bl.a. följande. Anbudsgivaren (företaget) ska ha erfarenhet och kompetens för att kunna genomföra aktuella entreprenader. Detta ska styr­ kas genom referenser avseende minst tre (3) liknande uppdrag med likvärdig omfattning och komplexitet, genomförda under de senaste fem (5) åren. I samma punkt anges vidare att nystartade företag eller företag som vill ut­ vidga sitt verksamhetsområde får lämna referenser på tidigare utförda upp­ drag där företagets företrädare eller nyckelpersonal har haft en viktig roll. Syftet med kravet på referenser får enligt förvaltningsrättens mening anses vara att den upphandlande enheten utifrån anbudsgivarens tidigare erfarenheter ska kunna bedöma om denne har nödvändig kompetens att utföra det uppdrag som är föremål för upphandlingen. Det behöver således finnas en koppling mellan anbudsgivaren och de lämnade referenserna. Enligt förvaltningsrättens bedömning har det inte framkommit skäl att ifrågasätta den omständigheten att verksamheten i TM Automation tagits över av Elicom. Bolaget har inte heller fört fram några uppgifter som ger stöd för att Elicom inte skulle förfoga över de erfarenheter som referensen representerar. Förvaltningsrätten anser därför att Elicom har kunnat tillgodoräkna sig den erfarenhet och kompetens som tidigare funnits inom TM Automation. Vad bolaget anfört i den delen medför därför inte skäl för ingripande enligt LOU. Enligt förvaltningsrättens mening finns det varken i punkten AFB.53 eller i den aktuella referensblanketten stöd för att Elicom har varit skyldig att redovisa att verksamheten TM Automation tagits över eller att ge in någon bevisning till stöd för detta. Att det aktuella överlåtelseavtalet, enligt I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3767-19 I UPPSALA bolagets uppfattning, har getts in till kommunen efter anbudstidens utgång medför därför inte heller att det är att betrakta som en otillåten komplettering. Mot bakgrund av ovanstående gör förvaltningsrätten bedömningen att bolaget inte har visat att Enköpings kommun agerat i strid med LUF genom att utvärdera och anta Elicom som leverantör i upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Per-Erik Nister tf. rådman Målet har beretts av föredragande juristen Petra Hedin. IJl. if'!lt Bilaga 1 CC Cl SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. ·----------------------- ----·--------- Sida 2 av 2 www.domstol.se