FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2018-04-27 Meddelad i Falun Mål nr 1184-18 Ann-Louice Jonsson SÖKANDE Stoby Måleri AB, 556128-9744 Ombud: Advokat Nicklas Hansson och jurist Elisabeth Hallström MAQS Advokatbyrå Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPART Varbergs Bostadsaktiebolag, 556502-4220 Box 83 432 22 Varberg SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE J KONKURRENSVERKE.T �fil - Aktbil "·1�.4' r-� 27 •· > t._.�l:., '\,,-·;_ AVd Dnr KSnr Dok.Id 219707 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se w.vw.förvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår Stoby Måleri AB:s ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1184-18 IFALUN Domare 3 YRKANDE M.M. Varbergs Bostads AB (Varbergs Bostad) genomför, genom ett öppet förfa­ rande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), en upp­ handling av ramavtal avseende "Invändiga måleri- och tapetseringsarbeten, Varbergs Bostads AB" (dnr 2017:202). Varbergs Bostad beslutade den 7 mars 2018 att anta fem leverantörer på ramavtalet. Av tilldelningsbeslutet framgår att anbudet från Stoby Måleri AB förkastades med stöd av 16 kap. 7 § LOU. Stoby Måleri AB (Stoby) ansöker om överprövning och yrkar att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs med beaktande av dess anbud. Stoby anför till stöd för sin talan i korthet följande. Stobys anbud uppfyller ställda krav och anbudet är inte onormalt lågt. Om anbudet skulle anses vara onormalt lågt har Stoby i vart fall förklarat det låga priset och det framgår att anbudet är allvarligt menat. Varbergs Bostads felaktiga förkastande av anbudet strider mot likabehandlingsprincipen och Stoby lider skada till följd av överträdelsen eftersom en utvärdering av anbudet skulle innebära att Stoby antas som ramavtalsleverantör. Om Stobys förklaring till anbudet inte skulle anses tillfredsställande beror det på att Varbergs Bostad inte har formulerat sin förfrågan på ett tydligt sätt då det inte framgått av begäran vad som efterfrågades för att svaret skulle anses vara tillfredsstäl­ lande. Bristen i det kontradiktoriska förfarandet har lett till skada för Stoby då ett tillfredsställande svar inte kunnat utformas, vilket lett till ett förkas­ tande av anbudet. Varbergs Bostad bestrider bifall till ansökan och anför i korthet att Stobys timersättning är onormalt låg och att någon tillfredsställande förklaring inte har getts in av bolaget varför anbudet rättligen har förkastats. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1184-18 3 IFALUN Domare 3 SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Stoby anfört är visat att Varbergs Bostad brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att Stoby lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett lik­ värdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principer om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndig­ heten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Myn­ digheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden eller om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämp­ liga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter (16 kap. 7 § LOU). Upphandlingsdokumenten I AFB.31 Anbuds form och innehåll, anges bl.a. följande: Timmäuning för )Tkernrbetare I anbudet skall följande kostnader ingå i timersätllling; arbetslöner, Bai-W, framtagande av mindre ko,tnad,bedömningarikall-yler, aroet,leduing, resor, traltamente, försiliingar, admini,tration, risk, vinst, 1eme,tereriättning, i;ernnlig slJddsutm1tning, iorsiliingar och avgifter enli� lag och a11al tex pmonalliggare Dllll Smicebil och rmkostnadN' Reseko,tnader, re,;tid och erenniella installelsem.or rnnt kostnader för fordon tex senicebil, milmätining, bilkärra eller släpvagn för transport av utmsming och material skall ingå i alla tre ovannfunnda timersättningar. Fn11slning,'rerklyg: I linrr,ällningar skall inga kostnad för mindre hjälpmedel i fo!11l av utrustning och verktyg för att entreprenören skall kunna utföra sina åtaganden enligt detta a·,ial. Till mindre hjälpmedel räknas handverk-tyg, mindre red.ikap och enklare maskiner rom normalt förekollllller ,id invlindigt måleri- och tapetsering,arbete. Till mindre hjälpmedel skall åren ingå batterier:laddare, avfalls-:'skiv-/föderragnar, bockar, tädpappl. plast till arbetS)ior, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1184-18 I FALUN Domare 3 mindre mllitällning inom våning,höJ� itege, eldrim hlU!drnktyg och byggdaimnsugare och filter. Liftar, arbet,itällning med arbetshöjd ö1·er 2 meter fakturera; be,;tiilfaren och ingfu- dmd inte i timpriiet. Förbrukningsmatelial: I timer&ältningar skall ko&tnad för förbmkning,;material inga som i denna upphandling anses 1·ara enklare hjälpmedel, tex sågklingor, slippapper, borr och likmmde. I AFB.52 Prövning av anbudsgivarens lämplighet, anges följande: Kollekrirartalsliknande 1illkor För Varberg; Bostad; AB är det 1iliigt att de som utför tjälliter p.\ be1tälfore115 r.un:n,al arbetar i en sundarbetillliljöochharanständigaJJbet,iillkor.Varberg;Bo;tad;AB1illvetl:aförengodmarknad med seriösa lll1örer. Till�1IllD1'llll 1111.-ecklani Varberg 1ill en hållbar stad att bo ochi-erka i. Entreprenören skall \1d utförmde ar uppdrag som a\'ropats fdn detta rnma1ial minst eibjuda de anställda som genomför uppdraget arbet)\illkor enligt nedan. Entreprenören ikall även ha mtiner for att kontrollera att åren illlilillda hos e..-enh1ella 1m.derentreprenörer eller liknande minst erhåller nedan an�1na \illkor. Arbetmiarknadern parter, arbetsgivare- och arbettagarorganisationer, duter gemensamt mial om amtändiga arbetsvillkor i s.k. kollektivavtal. Vid genomförande ar uppdrag som mopai frfui detta rama•,1al skall entreprenören minst erbjuda de anställda följande \illkor. -, Lägstalönenligttillämpligtcentraltkollel.-tiva11alfördenaktuella)1kesgruppensomutför tjfulst i genomförandet av uppdraget. Se bilaga 10.5 Löner saJllll11llStällning. , Erforderligadelarardettilliimpadecentralakollektirn1aletröTillldelön,semesteroch arbetstid exempe!lis utifrruiup}xlmgeli innehåll och genomförnnde, den amtälldes erfarenheter '.-.amt lönemodell. , Tillämpliga\illkorenligtSemederlagitiflningen(SFS19ii:430medtilläggochändringar) , Tillämpliga\illkorenligtArbetstidslagen(SFS19S�:673medtilläggochändringar) Vadparterna anför Stoby framför bl.a. följande. Bolaget har i anbudet angett en timersättning för yrkesarbetare som inkluderar de i AFB.31 uppräknade posterna och Sto­ bys anställda har minst de i AFB.52 föreskrivna villkoren. Redan med beak­ tande av garantilönen (214 kr inklusive sociala avgifter) framgår att Stobys anbud inte är onormalt lågt. Tvärtom är timersättningen vida överstigande I det fall ulitationerad aibetskrn.i� användi skall minst minimi-lön och andra lllll1inli\illkor på de owradenmmavser.i5s entreprenore11 under fömtsättning att sitdan minimilön mm. är �idligt definierad i ett centralt kollektivavtal pa motsvarande anställda i den akh1ella branschm Utr,tationeringslagen (SFS 1999:678) erbjudas den amtfillde av 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1184-18 I FALUN Domare 3 timkostnaden och det finns således god marginal att täcka övriga kostnader. Vad nuvarande avtalat pris är och vad prisnivåer i liknande upphandlingar är saknar betydelse. Det offererade timpriset är baserat på noggranna kalkyle­ ringar och affärsmässiga överväganden utifrån bolagets kunskaper och erfa­ renheter. Det offererade timpriset är även baserat på en noggrann genom­ gång av förfrågningsunderlaget för att säkerställa att de däri uppräknade posterna är beaktade och ingår i timpriset. Det offererade timpriset innebär enligt beräkningarna att Stoby har full kostnadstäckning. Det är således up­ penbart att anbudet är seriöst menat och att priset inte kan anses vara onor­ malt lågt. Stoby har i sin förklaring till anbudspriset bl.a. angett att bolaget är väleta­ blerat och har stabil ekonomi samt att man strävar efter att utvecklas och expandera. Stoby kan använda sin stabila ekonomi i syfte att expandera, genom att anta uppdrag även om de inte genererar hög vinst, eller ens någon vinst alls. Stoby har i förklaringen vidare angett att timersättningen täcker bolagets kostnader och inkluderar posterna i AFB.31 samt att löner och öv­ riga villkor erbjuds i enlighet med kollektivavtal och lag. Det framgår också att Staby är berett att acceptera en något lägre vinst i syfte att expandera och behålla samt öka sina marknadsandelar samt att Stobys ekonomiska kapa­ citet inte påverkas negativt av den angivna timersättningen. Avslutningsvis anges i förklaringen att Stoby kommer att leverera till offererade priser och i enlighet med villkoren under hela avtalsperioden. Om svaret inte skulle an­ ses tillfredsställande beror det på att förfrågan formulerats på ett otydligt sätt. Även om det offererade timpriset, utöver full kostnadstäckning, innebär viss vinst för Stoby, uppställer LOU inget krav på att anbudsgivare ska vara vinstdrivande. Varbergs Bostad har anfört att 249 kr av timpriset går åt till att täcka timersättning, semesterlön, avtalsförsäkringar och sociala avgifter. Varbergs Bostad har inte presenterat någon utredning till stöd för att de överskjutande 70 kr av timpriset inte skulle täcka samtliga i förfrågningsun­ derlaget uppräknade poster. Det framgår inte heller vilka uppgifter som 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1184-18 I FALUN Domare 3 Varbergs Bostad har baserat sitt ställningstagande på. Varbergs Bostad har inte lagt fram någon utredning om omfattningen av kostnaderna för de i för­ frågningsunderlaget uppräknade posterna som inkluderas i timpriset,än mindre lämnat någon närmare förklaring till hur man kommit fram till att Stobys offererade timersättning är onormalt låg. Inte heller Varbergs Bo­ stads uppgift om att övriga anbudsgivare i genomsnitt har offererat ett tim­ pris som är 37 % högre än Stobys visar att timpriset är onormalt lågt. Upp­ giften visar tvärtom vilken marginal övriga anbudsgivare har,alternativt kan siffran spegla kostnadseffektiviteten. Stobys timpris är varken väsentligt under marknadspris eller övriga anbud. Varbergs Bostads förfrågan har inte heller varit klar och tydlig i det avseende att det inte har gått att utläsa vilka uppgifter som efterfrågades. Förfrågan överensstämmer inte med någon av punkterna i 16 kap. 7 § första stycket 1-6 LOU och det går inte ens att klar­ lägga om Varbergs Bostad tar sikte på omständigheterna som anges i någon av punkterna. Varbergs Bostad framför bl.a. följande. Varbergs Bostad har följt de skyl­ digheter som följer av 16 kap. 7 § LOU. För Varbergs Bostad är det viktigt att de som utför tjänster på ramavtalet arbetar i en sund arbetsmiljö och har anständiga arbetsvillkor.Entreprenören ska vid utförande av uppdrag som avropats från ramavtalet minst erbjuda de anställda arbetsvillkor såsom t.ex. lägsta lön enligt tillämpligt centralt kollektivavtal och tillämpliga villkor enligt semesterlagstiftningen och arbetstidslagen (AFB.52). Entreprenören ska även ha rutiner för att kontrollera att även anställda hos eventuella unde­ rentreprenörer eller liknande minst erhåller samma villkor. I de fall utstat­ ionerad arbetskraft används ska minst minimilön och andra minimivillkor på de områden som avses i utstationeringslagen erbjudas den anställde. I timer­ sättningen ska även ingå kostnader för hyresgäststyrt lägenhetsunderhåll (HLU,jfr AFC.l). Omfattningen av arbeten inom HLU är ca 85 % varför detta är en betydande kostnad som ska ingå i beräkningen av timersättning­ en och alltså faktureras separat. Processen för HLU omfattar bl.a. att entre- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1184-18 IFALUN Domare 3 prenören ska sköta alla kontakter och överenskommelser av tid vid måleri­ och tapetseringsarbeten samt avisering inkluderande nyckelhantering med hyresgästen. För att uppfylla kontraktet ingår även andra kostnader i ersätt­ ning såsom ansvar för arbetsmiljö, personuppgiftsbiträdesavtal Gfr AFC.31), avstämningsmöten avseende avtalet och utförande etc. Vid uträkning av lönekostnad är det brukligt att, utöver sociala avgifter, medräkna andra lagstadgade kostnader varpå timersättningen uppgår till ca 249 kr. Utöver kostnader för semesterlön (12 %), avtalsförsäkringar (5 %), sociala avgifter (31,42 %), pensionsförsäkring, livförsäkring, arbetsskadeförsäkring, sjuk­ försäkring, omställningsförsäkring och föräldrapenningtillägg tillkommer kostnader för bl.a. utbildning och sjukfrånvaro och särskild löneskatt på pensionskostnader. Varbergs Bostad har vidare ställt krav på kollektivav­ talsliknande villkor. Utöver detta tillkommer påslag på timersättningen för centrala administrativa kostnader (s.k. CAK). I timersättningen ska även sådana kostnader som anges i AFB.31 ingå (t.ex. kostnader för arbetsled­ ning, utrustning och verktyg, förbrukningsmaterial, servicebil, släpkärra, resor, traktamente, risk, vinst, personlig skyddsutrustning, Bas-P/U, framta­ gande av mindre kostnadsbedömningar/kalkyler, personalliggare). Varbergs Bostad jämförde Stobys timersättning med uppgifter från bransch- eller fackförbund, de andra anbudens timersättning samt nuvarande indexuppräk­ nade timersättning. De övriga fem inkomna anbudsprisema för timersättning samt nuvarande indexuppräknade timersättning är i snitt 37 % högre än Sto­ bys timersättning. Varbergs Bostad begärde därför att Stoby skulle komma in med en förklaring till det låga priset på timersättningen. Begäran om för­ klaring är klart och tydligt utformad. Stoby förklarade inte på ett tillfreds­ ställande sätt det låga priset på timersättningen. Stoby har inte tidigare utfört några arbeten åt Varbergs Bostad som kan förklara prissättning genom kän­ nedom om fastighetsbeståndet t.ex. frekvens av arbete, typ av utförande el­ ler liknande. Stoby bedöms inte ha förklarat det låga priset på timersättning­ en på ett tillfredsställande sätt och det förväntas att kontraket inte kommer att fullföljas. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1184-18 I FALUN Domare 3 Förvaltningsrättens bedömning Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att omstän­ digheterna är sådana att anbudspriset i sig är så lågt att det finns grund att ifrågasätta dess seriositet. Först om denna bevisbörda fullgörs har anbudsgi­ varen att visa att anbudet är seriöst trots att det är lågt (se Kammarrätten i Sundsvalls avgörande den 20 mars 2018 i mål nr 207--208-18). Förvaltningsrätten har därför först att ta ställning till om Varbergs Bostad har gjort sannolikt att anbudspriset är så lågt att det kan anses vara onormalt, och att Varbergs Bostad därför har haft fog för åtgärden att begära förkla­ ring från Stoby. Förvaltningsrätten gör bedömningen att Varbergs Bostad, utifrån vad som anförts i målet gällande Stobys offererade timersättning sett i relation till övriga offererade timpriser i upphandlingen, garantilön för yr­ kesarbetare i den aktuella branschen samt de tillkommande kostnader som enligt upphandlingsdokumenten ska ingå i timersättningen, haft fog för att granska anbudet närmare och begära en förklaring från Stoby på det sätt som skett. Förvaltningsrätten finner inte att förfrågan om förklaring av priset är bristfällig, att den har utformats på ett så otydligt sätt att Stoby utifrån denna inte haft möjlighet att avge en förklaring eller att förfrågan i övrigt är oförenlig med bestämmelsen i 16 kap. 7 § LOU. När myndigheten fått in förklaringar till anbudet ska den bedöma om förkla­ ringarna är godtagbara och anbudet trots det låga priset är seriöst menat. Den bedömningen görs i varje enskilt fall med hänsyn till upphandlings­ föremålet (prop. 2006/07:128 sid. 407). Det är anbudsgivaren som ska ge in bevisning som förklarar det låga priset (se EU-domstolens dom i mål C- 599/10 punkterna 28 och 29) . Anbudsgivaren är också den som har bäst tillgång till sådana uppgifter som kan tydliggöra att det egna anbudet är all­ varligt menat (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2016 ref. 3 Il). I syfte att säkerställa effektiv konkunens ska alla relevanta faktorer som anbudsgivaren gjort gällande och som hänför sig till kontraktsföremålet 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1184-18 IFALUN Domare 3 beaktas vid myndighetens granskning av huruvida ett anbud är onormalt lågt (se EU-domstolens dom i de förenade målen C-285/99 och C-286/99 punkt 82 och C-599/10 punkterna 29 och 30). Stoby har i sin förklaring som lämnades in på begäran av myndigheten bl.a. uppgett att timpriset inkluderar samtliga i de kostnader som finns uppräk­ nade i AFB.31 och bekräftat att de anställda har kollektivavtalsenliga löner och villkor. Stoby har i sin förklaring även framfört att företaget har en sta­ bil ekonomi som inte påverkas negativt av det lämnade timpriset, att man har full kostnadstäckning samt att man är berett att acceptera en något lägre vinst i syfte att expandera, behålla och utöka sina marknadsandelar. Stoby har inte närmare redovisat den beräknade vinstmarginalen för uppdraget. Även om det inte kan krävas att Stoby ska redovisa den fullständiga kalkyl som ligger till grund för prissättningen av anbudet för att uppfylla sin bevis­ börda i denna del, anser förvaltningsrätten att det i vart fall får anses an­ komma på Stoby att i någon mån redovisa den noggranna kalkylering som Stoby säger sig ha baserat prissättningen på. Förvaltningsrätten gör bedöm­ ningen att Stoby inte har kunnat prestera någon utredning som på ett god­ tagbart sätt förklarar den ifrågasatta prissättningen i anbudet och att Var­ bergs Bostad därmed haft fog för att förkasta anbudet med stöd av 16 kap. 7 § LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). Lennart Andersson rådman 9 SVERIGES DOMSTOLAR www. domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1 . Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida 4. 5. www.domstol.se 2. 3. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på lagen (20 1 6: 1 1 47) om upphandling av • koncessioner, • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ lagen (20 1 6 : 1 1 46) om upphandling inom • försörjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. W\Vw.domstol.se