LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN Malin Sörebo SÖKANDE Mittaus AB, 556617-2010 Portila Blåsåsen 664 91 Grnms Ombud: Jur. kand. David Lindberg Hamilton Advokatbyrå Karlstad AB Box 606 651 13 Karlstad MOTPART Banverket 781 85 Borlänge Ombud: Advokaterna Louise Widen och Tomas Kjellgren Mannheimer Swaiiling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Med bifall till ansökan förordnar länsrätten att Baiwerkets upphandling avseende "Projekt 50-11 samt KSÖ, Resurs mättjänster" (diarienr F09- 89/IN60) ska göras om. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Banverket har genomfört en förenklad upphandling avseende "Projekt 50- 11 samt KSÖ, Resurs mättjänster" (diarienr F09-89/IN60). Genom tilldel­ ningsbeslut den 26 mars 2009 antogs Metria som konsult för den �jänst som upphandlades. Sida 1 (8) DOM 2009-05-29 Meddelad i Falun Målm 1039-09 E Rotel 6 (E 2009·06·01 :I Dok.Id 63484 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post: lansrattenidalarna@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-05--29 Mittaus AB begär överprövning av Banverkets upphandling och yrkar i första hand att länsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas fö1Tän rättelse har skett genom att Mittaus anbud anses uppfylla de laav som ställts från den upphandlande enhetens sida och därmed kvalificera sig för utvärderingsfasen. I andra hand yrkar Mittaus att upphandlingen ska göras om med hänsyn till de oklarheter som kan påvisas och de åsidosät­ tanden av grundläggande principer som har skett. Till stöd för sin talan anför Mittaus i huvudsak följande. Enligt anbudsut­ värderingen ska det lägsta sammansatta priset gälla och Mittaus samman­ satta pris var lägst. Antagen konsult saknar mätningsteknisk behörighet för båda antagna resurser. Enligt Banverkets föreslaift BVF 584.03 "Tillämp­ ning av mätningskungörelsen enligt Banverket" ska ansvarig mätningsin­ genjör ha minst behörighet B. Antagen konsult finns inte med i Banverkets register för behöriga mätningstelmiker. I anbudsutvärderingen anges att Mittaus personal saknar säkerhetsutbildning, vilket är fel. Offererad perso­ nal i båda kategorierna har tillräcklig säkerhetsutbildning för att kunna utföra uppdraget enligt förfrågan. Mittaus ifrågasätter att antagen konsult som hade högst pris i anbudet fått möjlighet att väsentligen sänka priset. Banverket bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning. Enligt uppdragsbeslaivningen i punkten 3.1 ska utövaren av mättjänstema ha genomgått Banverkskurs BASÄINTRO50 och BASÄSOS under de senaste tre åren. Efter erforderlig kontroll av Mit­ taus offererade mätningsingenjör, Svante Johansson, har Banverket kunnat konstatera att denne inte uppfyllt nyss nämnda laav. Eftersom Mittaus an­ bud inte uppfyllt samtliga skall-krav i upphandlingen har Mittaus anbud inte blivit föremål för utvärdering. Mittaus kan mot bakgrund av angivna förhållanden inte anses ha lidit någon skada till följd av påstådda felaktig­ heter under upphandlingsprocessen. - Metria har i sitt anbud uppgett att konsult Patric Sjögren kommer att uppfylla laavet på mättelmisk behörig- Sida 2 1039-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-05-29 het enligt aktuella föreskrifter. Innan tilldelningsbeslut fattades den 26 mars 2009 erhöll också Patric Sjögren intyg avseende högsta behörighet enligt BVF 584.03 den 25 mars 2009. Eftersom Metrias anbud har uppfyllt även övriga uppställda laav i upphandlingen och därutöver erbjudit lägsta pris har Banverket beslutat att tilldela Metria kontraktet. Mittaus genmäler i huvudsak följande. Mittaus har i sitt anbud angett Svan­ te Johansson som ansvarig mättelmiker med Jorma Heinered som resurs­ stöd eller ersättare vid behov. Svante Johansson uppfyllde inte vid tidpunk­ ten för anbudets avgivande Banverkets laav på att ha genomgått Banver­ kets kurs BASÄSOS under de senaste tre åren. Vid möte med upphand­ lingsansvarige och produktionschefen den 23 mars 2009 uppgav dock upp­ handlingsansvarige att Mittaus, genom att anmäla Svante Johansson till kommande kurs, kunde lösa frågan. Svante Johansson har också därefter amnälts till den kommande kursen den 4-7 maj 2009. Mittaus har dänned varit av den uppfattningen att Banverket erbjudit bolaget en möjlighet att komplettera anbudet och därigenom uppfylla anbudslaaven. Även en an­ nan anbudsgivare har uppgett att offererad konsult skulle genomgå kursen den 4-7 maj 2009 och i anbudsutvärderingen har Banverket angett att den­ ne konsult uppfyllt samtliga laav. Genom den nu aktuella hanteringen har Banverket inte behandlat Mittaus på ett likvärdigt sätt i förhållande till andra anbudsgivare. Förfarandet har lett till Mittaus, som annars skulle ha gått vidare i upphandlingen, har lidit skada. Den av Metria offererade an­ svarige mättelmikern Patric Sjögren hade inte erforderlig behörighet vid tidpunkten för anbudets avgivande. Beslutet om hans behörighet är daterat den 25 mars 2009, dvs. dagen före tilldelningsbeslutet. I anbudsutvärde­ ringen har Patric Sjögren beteclmats såsom behörig i enlighet med specifi­ kationerna i anbudet. Att Banverket gett Metria möjlighet att i efterhand uppfylla kravet på behörighet är ett avsteg från kravet på likabehandling av anbudsgivare. Av uppgifter från andra anbudsgivare har framgått att de, trots att de enligt Banverkets tilldelningsbeslut inte uppfyllt samtliga laav Sida 3 1039-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-05-29 getts tillfälle att inkomma med prisjusteringar. Utifrån detta kan det ifråga­ sättas hur anbudsprövningen egentligen gått till eftersom förfrågningsw1- derlaget anger att anbudsgivaren ska visa att samtliga ovillkorliga krav är uppfyllda för att kvalificera sig till anbudsutvärderingen. Det kan också ifrågasättas hur en anbudsgivare kan vara villig att sänka sitt ursprungliga anbud med 20 procent utan att ha erhållit ytterligare information om upp­ dragets omfattning eller andra förhållanden som kan påverka dennes kost­ nadsbild. Sida 4 1039-09 E Banverket genmäler i huvudsak följande. Banverket har inte, på sätt påstås, givit Mittaus möjlighet att läka beskriven brist i sitt anbud genom att Svan­ te Johansson efter tilldelningsbeslutet genomgår relevanta utbildningsmo­ ment. Banverket har endast informerat Mittaus i generella ordalag hur ef­ terfrågad behörighet kan uppnås. Att Svante Johansso'n avser att genomföra relevant utbildning den 4-7 maj 2009 kan således inte medföra att aktuellt kompetenskrav är uppfyllt. Patric Sjögren genomgick nödvändig utbild­ ning redan den 10-14 mars 2008 med godkänt resultat. Kursintyget inkom till Banverket den 29 april 2008 och den 25 mars erhöll Patric Sjögren ge­ nom intyg högsta behörighet enligt BVF 584.03. Endast anbudsgivare som uppfyllt alla i upphandlingen ställda krav har utvärderats av Banverket. Upphandlingsformen förenklad upphandling ger vidare utrymme för Ban­ verket att vid förhandling med anbudsgivare medge dessa att justera sina priser nedåt. Det förhållandet att Metria, efter förhandlingar med Banver­ ket, har erbjudit ett lägre pris än vad som offererats i bolagets skriftliga anbud är därför på intet sätt oförenligt med upphandlingsreglema. Mittaus genmäler i huvudsak följande. Kravet på att lämna anbud för såväl ansvarig mätingenjör som mättekniker återfinns inte i förfrågningsunderla­ get utan har tillkommit som ett skall-krav genom upphandlingsansvariges svar på förfrågan från en anbudsgivare den 23 februari 2009. Det kan där­ vid ifrågasättas huruvida upphandlande enhet har möjlighet att utvidga LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-05-29 kraven så nära inpå anbudstidens utgång utan att utsträcka anbudstiden. Den av Metria offererade mätteknikern Peter Ahlström anges i anbudet uppfylla samtliga krav i upphandlingsföreskrifterna. Det har dock fram­ kommit att Peter Ahlström inte har någon behörighet enligt Banverkets register. Inte heller i övrigt har det av Metrias anbud framkommit att Peter Ahlström skulle uppfylla de uppställda kraven. Banverket genmäler i huvudsak följande. Vad gäller Mittaus invändning att, som den kan förstås, Banverket möjligen borde ha gett anbudsgivarna en förlängd anbudstid kan konstateras att myndigheten under upphand­ lingsprocessen inte mottagit någon begäran härom. Banverket har vidare besvarat samtliga frågor i enlighet med förfrågningsunderlaget. Banverkets svar på förfrågningar utgör del av förfrågningsunderlaget vilket anbudsgi­ vare har att efterleva. Patric Sjögren uppfyllde ställda krav på behörighet eftersom sådan fanns vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet. Vad avser offererade mättekniker har Metria offererat fem konsulter som angivits leva upp till ställda behörighetskrav. Vid en närmare granskning har det visat sig att det namn som Banverket särskilt nämner i utvärderingsproto­ kollet saknat krävd behörighet. Eftersom i vart fall nästa person i Metrias lista över offererade mättekniker innehaft krävd behörighet vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet har Metrias anbud uppfyllt samtliga i upphandling­ en ställda krnv. Mittaus genmäler i huvudsak följande. Man kan inte såsom Banverket vill göra gällande enbart gå vidare till nästa person på listan för det fall första person inte uppfyllt de aktuella kraven, såvida man inte tillämpar ett lik­ nande förfarande för övriga anbudsgivare. Skulle Mittaus ha kommit i åt­ njutande av samma förmåner som Banverket nu vill ge anbudsgivaren Me­ tria så skulle Metrias anbud redan vid avgivandet ha uppfyllt samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda krav, eftersom även Mittaus anbud inne­ höll alternativa resurser. Såsom alternativ till Svante Johansson har angetts Sida 5 1039-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-05-29 Jorma Heinered som helt klart uppfyllt de krav som uppställts för en ansva-­ rig mätningsingenjör. Som alternativa mättekniker har angetts Urban An­ dersson och Håkan Edblom som båda uppfyller de uppställda kraven. Länsrätten har den 3 april 2009 beslutat att upphandlingen inte får avslutas innan länsrätten slutligt har avgjort målet eller något annat har beslutats. SKÄLENFÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Enligt 16 kap. 1 § första stycket LUF får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LUF framgår att om den upphandlande enhe­ ten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av 1 kap. 24 § LUF framgår att upphandlande enheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Handlingarna i målet Upphandlingen har genomförts genom ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LUF. Av fem anbudsgivare gick endast Metria vidare till utvärdering och tilldelades upphandlingen. Sida 6 1039-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-05-29 Under punkten 3.1 i uppdragsbeskrivningen anges vilka krav som ställs på uppdragstagaren. Under punkten 3.2 (med rubriken "utförande") i upp­ dragsbeskrivningen anges de krav som ställs på inmätning. Anbudsgivare har till Banverket angett att preciseringen av uppdraget om­ fattar arbetsuppgifter som normalt kräver behörighetskrav B enligt BVF584.03, men att något sådant krav inte återfinns under punkten 3.1. Fråga har härefter ställts till Banverket om det innebär att anbudsgivare kan offerera en mätingenjör utan banverksbehörighet enligt BVF 584.03. Denna fråga har av Banverket besvarats nekande, med tillägget att Banver­ kets behörighetskrav BVF 584.03 gäller. I utvärderingsprotokollet anges att av Metria offererad mätningsingenjör Patric Sjögren och mättelrniker Peter Ahlström har erforderlig behörighet samt att av Mittaus offererad mätningsingenjör Svante Johansson inte har behörigheten BASÄSOS samt att av Mittaus offererad mättelrniker Jorma Heinered har erforderlig behörighet. I av Metria lämnat anbud anges att mätansvarig mättekniker (Patric Sjö­ gren) har genomgått utbildning Mätning i järnvägsmiljö, BBMÄTNGC vid banverksskolan i Ängelholm och att det för Patric Sjögren finns en ansökan i1111e hos Banverket för B-behörighet. Patric Sjögren uppges mot­ svara de krav som föms för behörigheten. I beslut den 25 mars 2009 förklarade Banverket Patric Sjögren behörig att självständigt verkställa mätning och kaiiläggning (behörighet A) enligt mätningskungörelsen (1974:339) med tillägg. Denna behörighet avser verksamhet inom Banverkets tillsynsområde. Detta verksamhetsområde och Banverkets behörighetskrav beskrivs i BVF 584.03. Sida 7 1039-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-05-29 Länsrättens bedömning I målet synes ostridigt att det i den aktuella upphandlingen varit ett s.k. skall-krav att offererad mätningsingenjör hade banverksbehörighet enligt BVF 584.03. En första fråga är vid vilken tidpunkt denna behörighet skulle föreligga. Kravet på angiven behörighet preciserades i det svar som Ban­ verket lämnade på av anbudsgivare ställd fråga. Frågan ställdes om mät­ ningsingenjör utan banverksbehörighet enligt BVF 584.03 kunde offereras och på denna fråga svarade Banverket nekande. Detta kan enligt länsrättens mening inte förstås på annat sätt än att offererad mätningsinger�jör redan vid anbudets avgivande skulle uppfylla kravet på att faktiskt inneha behö­ righeten. I målet synes ostridigt att av Metria offererad mätningsingenjör inte vid tidpunkten för anbudets avgivande uppfyllde kravet på att inneha den erforderliga behörigheten. Att han rent faktiskt uppfyllde kraven för behörighet och också meddelades denna dagen före tilldelningsbeslutet innebär inte enligt länsrättens mening att Metria kan anses ha uppfyllt skall-kravet. Vid dessa förhållanden borde Banverket ha förkastat även Metrias anbud, varvid det inte hade kvarstått några anbudsgivare som upp­ fyllde skall-"kraven och som kunde gå vidare till utvärdering. Det hade då blivit nödvändigt för Banverket att göra om upphandlingen och Mittaus kan på denna grund anses ha lidit skada på grund av det sätt som upphand­ lingen genomförts på. Länsrätten finner att det med hänsyn till det ovan anförda finns skäl för ingripande enligt LUF och att upphandlingen ska göras om. Sida 8 1039-09 E Hur man överklagar, se bilaga (Dv 3109/lc). b �r Llr)l \1 , i r1 '=l�wvu.1'\._ '-tf ,, Helena Tyni länsrättsfiskal