FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-02-16 Sida 1 (12) GLC ekonomisk förening, Göteborgs Lastbilcentral, 757201-2594 Ombud: Advokat Jimmy Carnelind och advokat Christian Martinsson MAQS Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Renova AB, 556108-3337 Ombud: Advokat Helena Rosen-Andersson och bitt·ädande jurist Hermina Grozdanic Kelly Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, förkortad LOU Mål nr 13003-15 Avdelning 2 SÖKANDE Meddelad i Göteborg Dok.Id 388801 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksad1·ess Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax Aktbil Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. KONKURRENSVERKET 1� · n? · 2nIJ 1,.,1_ 16�',,.;, Avd Dnr KSnr •' '- 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstoI.se 031 - 732 70 00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13003-15 2016-02-16 BAKGRUND Renova AB (Renova) genomför en upphandling av ramavtal avseende lejda transporter från Renovas kunder till någon av Renovas anläggningar och mellan anläggningarna, diarienummer 0231 /15. Syftet är att tillgodogöra sig transporter när den egna kapaciteten inte är tillräcklig. Upphandlingen består av sex separata delområden med varsin separat rangordning. 1. Liftdumper 2. Lastväxlare 3. Dragbil 4. Kranbil 5. Bakgavelbil 6. Schaktbil Anbud kan lämnas på ett eller flera delområden och ramavtal tecknas med en, två eller flera entreprenörer per delområde. Upphandlingen genomförs enligt LOU som ett selektivt forfarande. Den eller de anbudsgivare som lämnar det/de ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet/anbuden tilldelas ram­ avtal för respektive fordonstyp. Lämnade å-priser vägs ihop till en utvärde­ ringspoäng, varefter avdrag görs för nedan nämnda kriterier dras bort. I GÖTEBORG • • Tillgänglighet till resurser: 20 procent Pris: 60 procent • Miljö-Euro 6: 5 procent • • Kvalitet-egen beskrivning: 5 procent Miljö - Fossilfritt: 5 procent • Kranbil, bakgavelbil och schaktbil värderas enbart på pris, kvalitet och refe­ renser. Kvalitet-referenser: 5 procent Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13003-15 2016-02-16 I förfrågningsunderlagets avsnitt 5.3 "Tjänstens miljöpåverkan" anges föl­ jande. I GÖTEBORG Liftdumper, lastväxlare & dragbil Andel euro 6 Poängavdrag vid ut- värdel'ing Nivå 1 0% 0 Nivå 2 50% 13,75 Nivå 3 100% 27,5 Liftdumper, lastväxlare & dragbil Andel fossilfritt Bränsle Poängavdrag vid utvärdering Nivå l 50% RME 6,875 Nivå 2 100% RME 13,75 Nivå 3 50% HVO 13,75 Nivå4 100% HVO 27,5 Nivå 5 50% Övrigt 5 Nivå 6 100% Övrigt 10 Den 9 oktober 2015 skickade Renova en inbjudan att lämna anbud till samt­ liga fem anbudssökande. Sista dag att lämna in anbudet var den 13 novem­ ber 2015. Renova skickade den 25 november 2015 ut ett meddelande till alla anbuds­ givare med bl.a. följande information. Det har inte framgått att det går bra att lämna andra procentsatser och det har inte heller framgått att en anbuds­ givare inte får lämna andra procentsatser än de ovan. En anbudsgivare har tolkat det på en skala från 0 procent till I 00 procent och angivit en procent­ sats som varken är 0 procent, 50 procent eller 100 procent. Med anledning av det ges alla anbudsgivare möjligheten att ändra sin procentsats till annat Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13003-15 I GÖTEBORG 2016-02-16 än O procent, 50 procent eller 100 procent. Det gäller kategorierna lift, last och dragbil. Poängavdraget räknas så att högsta möjliga avdrag divideras med 100 och multipliceras med den procentsats som lämnats. 100 procent ger högsta möjliga avdrag. Av samma meddelande framgår också att inför­ skaffandet av Euro 6-bilar gäller sex månader och framåt från avtalsteck­ nandet. Av ett annat meddelande samma dag framgår att även tillgänglighet och fossilfritt gäller sex månader och framåt. GLC ekonomisk förening, Göteborgs Lastbilcentral (GLC)kompletterade sitt anbud enligt följande. "Vi vill också komplettera angående Euro 6 och fossilfritt bränsle på flik Lastväxlare i Prisbilagan till 66% i båda fallen, samt 20% fossilfritt bränsle 100% HVO på flik Lift i Prisbilagan." Av tilldelningsbeslut den 3 december 2015 framgår att följande tre anbuds­ givare tilldelas ramavtal enligt rangordning nedan i delupphandlingen för Liftdumper: 1. Via Vest AB 2. GLC 3. Sundsvalls Expressbyrå AB Av bilaga till tilldelningsbeslutet framgår att Via Vest AB tär 383,5 poäng, GLC får 396 poäng och Sundsvalls Expressbyt·å AB får 477,5 poäng. YRKANDEN M.M. GLC ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen avseende del­ onuådet I. Liftdumper ska rättas genom e11 ny utvärdering varvid GLC ska erhålla ett högre_ avdrag för utvärderingskdteriet ''Miljö - Fossilfritt". I andra hand yrkar GLC att upphandlingen ska göras om. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13003-15 2016-02-16 GLC anför bl.a. följande. Anbudsgivarna hm· fått komplettera sina anbud med uppgifter avseende an­ del uppdrag som garanteras avseende "Andel Euro 6" och "Andel Fossilfritt Bränsle" i bl.a. delområde 1. Liftdumper. Renova har bo1tsett från GLC:s komplettering och utvärderat anbudet efter de ursprungliga uppgifterna. GLC gjorde sin komplettering muntligt per telefon och skriftligt samma dag. I den skriftliga kompletteringen föll ordet "Euro 6" b011 och det skulle ha stått med. Renova har uppenbarligen tolkat skrivningen som att GLC avsett 20 procent fossilfritt bränsle. Det finns inga procentuella indelningar av de olika bränsletyperna som kan medföra olika poängavdrag vid utvärderingen av kriteriet miljö - Fossilfritt. Endast procentuell andel uppdrag per månad samt bränsletyp ska anges i prisbilagan. Eftersom så är fallet kan inte den angivna procentsatsen "I 00%" i GLC:s skriftliga komplettering uppfattas på något annat sätt än att den avser just "fossilfritt bränsle 100 % HVO,,. Ef­ tersom GLC tätt felaktigt poängavdrag med 5,5 poäng i stället för 27,5 po­ äng avseende utvärderingskriteriet Miljö - Fossilfritt, har Renova åsidosatt principen om likabehandling. Eftersom GLC och övriga anbudsgivare fick möjlighet att komplettera sina anbud saknar det relevans vad som hade blivit resultatet av en utvärdering utan möjlighet till kompletteringar. Av informationsmeddelanden den 25 november 2015 framgår att Renova endast informerade om tidpunkt för ,'införskaffande" av Euro 6-fordon och fossilfritt bränsle. Någon tidsangivelse för när offererade andel uppdrag med Euro 6-fordon och fossilfritt bränsle måste utföras angavs inte. De uppgifter som Renova har länmat kan uppfattas som att införskaffandet ska ske redan under avtalets första sex månader och framåt. Vidare kan det uppfattas som att införskaffandet ska ske när som helst under ramavtalets löptid, dock efter ramavtalets första sex månader. Uppgifterna om när i tiden offererad andel uppdrag med Euro 6-fordon och fossilfritt bränsle ska utföras är en högst väsentlig uppgift som anbudsgivarna måste känna till för att kunna offerera I GÖTEBORG Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13003-15 2016-02-16 ett konkurrenskraftigt anbud. Det har särskilt stor betydelse för GLC som endast har Euro 5-fordon. Fordonen ägs dessutom av flera olika åkerier. Om det i förfrågningsunderlaget hade angivits nä1· offererade andel uppdrag med Euro 6-fordon och fossilfritt bränsle måste bötja utföras hade GLC haft en tidsmässig möjlighet att räkna på hur stor procentuell andel uppdrag som skulle kmma utföras med Euro 6 och fossilfritt bränsle. GLC hade då haft möjlighet att beräkna sina kostnader för att ersätta erforderligt antal Euro 5- fordon och befintliga bränsletyper och därmed även haft möjlighet att an­ passa sitt anbudspris därefter. GLC har endast kunnat spekulera i när ande­ len uppdrag med Euro 6-fordon och fossilfritt bränsle ska bötja utföras. Av detta skäl har det också i princip varit omöjligt att uppskatta kostnader och ange procentsatser beträffande de andelar uppdrag som kan utföras med Euro 6-fordon och med bränsletypen fossilfritt. I det fall förfrågningsun­ derlaget hade varit tydligt hade GLC kunnat utforma sitt anbud på ett annat sätt. Avsaknaden därav har medfört att GLC föitagits möjligheten att inge sitt bästa anbud. Förfrågningsunderlaget är därmed oförenligt med princi­ perna om transparens och likabehandling. GLC har lidit eller riskerar att lida skada av förfrågningsunderlagets brister. Det finns ingen skyldighet för en anbudsgivare att ställa frågor i en upp­ handling. En hänvisning till avtalets löptid förklarar inte vid vilken tidpunkt uppdrag med Euro 6-fordon och fossilfritt bränsle ska bö1:ja utföras. För­ frågningsunderlaget har brustit i det avseendet. Uppgiften är högst väsentlig för anbudsgivarna. Förtydligandet den 25 november 2015 läker inte avsak­ naden av tidpunkt. Vid tidpunkten för förtydligandet fanns ingen tidsmässig möjlighet att räkna på hur stor procentuell andel uppdrag som skulle kunna utföras med Euro 6 och fossilfritt bränsle samt beräkna kostnaderna för att ersätta erforderligt antal Euro 5-fordon och befintliga bränsletyper. I GÖTEBORG Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13003-15 I GÖTEBORG 2016-02-16 Renova anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. I punkt 5 och 5.3 i anbudsförfrågan anges att anbuden ska utvärderas med beaktande av om fossilfritt bränsle, t.ex. HVO, komme!' att användas till 50 eller 100 procent. GLC har i sitt anbud angett O procent för andel uppdrag som garanteras köras med fossilfritt bränsle. GLC har angett 20 procent för Euro 6-fordon, vilket är en annan procentsats än de som angavs som alterna­ tiv i punkt 5.3 i anbudsförfrågan. I syfte att öka konkurrensutsättningen och undvika att förkasta GLC:s anbud gav Renova samtliga anbudsgivare en möjlighet att justera anbudet och offerera en fri procentsats mellan O och 100 procent för såväl Euro 6-fordon som fossilfritt bränsle enligt en justerad anbudsutvärderingsmodell. Alternativet hade varit att utvärdera GLC:s an­ bud som ett erbjudande om O procent Euro 6-fordon med sämre utvärde- ,, l'ingsresultat för GLC än det som följt av tilldelningsbeslutet. Renova har beaktat såväl GLC:s anbud som komplettering och utgått från 20 procent fossilfritt bränsle, Anbudsförfrågan är tillräckligt tydlig för att anbudsgivar­ na ska ha haft möjlighet att lämna anbud och att lämna komplettering enligt den justerade anbudsutvärderingsmodellen. Varken GLC eller någon annan anbudsgivare har ställt frågor före anbudsti­ dens utgång om tiden för införskaffande av Euro 6-fordon eller användande av fossilfritt bränsle. Inte heller har GLC eller någon annan anbudsgivare ställt frågor om när i tiden offererad andel uppdrag ska utföras med sådana fordon eller med sådant bränsle. Såväl GLC som övriga anbudsgivare har ansett sig kunna lämna konkurrenskraftiga anbud enligt anbudsförfrågan utan att ställa frågor om det. Det framgår av avtalsvillkoren att ramavtalet löper från tiden för underteck­ nande och från den tiden är leverantören skyldig att utföra uppdragen. Ef­ tersom införskaffandet av Euro 6-fordon enligt förtydligandet den 25 no­ vember 2015 inte behöver ske förrän sex månader efter avtalstecknandet ska Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13003-15 I GÖTEBORG 2016-02-16 uppdrag med Euro 6-fordon elle1· fossilfritt bränsle också kunna böija utfö­ ras när fordonen ska ha införskaffats och bränslet ska kunna användas. GLC:s invändning att anbudsförfrågan var otydlig framstår som en efter­ handskonstruktion. Den komplettering som GLC fått göra har gynnat GLC som därmed fick högre poäng. GLC har därför inte lidit eller riskerat att lida skada på grund av kompletteringen. Renova har haft möjlighet att förkasta GLC:s anbud eftersom det avvek från förutsättningarna i anbudsförfrågan. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 9 § LOV eller någon atman bestänunelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgi­ vare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat up­ penbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i lO och 11 kap. (9 kap. 8 § LOU). Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13003-15 20 1 6-02- 1 6 Förvaltningsrättens prövning utgör e n kontroll av om det films skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange p å vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar Ufr Högsta llirvaltnings­ domstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagar­ na om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. SO). För att grund för ingripande mot upphandlingen ska finnas är det inte till­ räckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada, utan sökanden ska visa att denne har lidit eller kan konuna att lida skada av den eller de brister som påtalats (HFD 2013 ref. 53). Den, som avgivit en viljeförklaring, vilken i följd av felskrivning eller annat misstag å hans sida fått annat innehåll än åsyftat varit, vare icke bunden av viljeförklaringens innehåll, där den, till vilken förklaringen är riktad, insåg eller bort inse misstaget (3 kap. 32 § första stycket lagen [1 915:218] om avtal och andra rättshandlingar på fönnögenhetsrättens område, förkortad avtalslagen). I GÖTEBORG Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13003- 15 20 1 6-02-16 Förvaltningsrättens bedömning Frågorna i målet är dels om Renova har brutit mot LOU genom att förfråg­ ningsunderlaget inte har varit tillräckligt tydligt och därmed brister i trans­ parens avseende vilka tidpunkter åtaganden ska vara fullgjorda, dels om Renova brutit mot likabehandlingsprincipen genom att i en del tilldela GLC endast 5,5 i poängavdrag i stället för 27,5 samt om GLC därmed lidit skada. Fö1f,·ågnings1111de1·lagel GLC har hävdat att förfrågningsunderlaget varit otydligt beträffande tid­ punkten för när kravet om Euro 6-fordon ska vara uppfyllt. Renova har den 25 november 2015 förtydligat att ett införskaffande ska ske sex månader efter avtalstecknande. Detta får betraktas som enjustering jämfört med ram­ avtalstiden som annars får anses utgöra ramen för när åtagandena i avtalet ska vara uppfyllda. Samtidigt kan det konstateras att en sådan justering har inneburit en lättnad i jämförelse med vad som hade gällt utan elen. Juste­ ringen får därför anses vara en fördel, såväl för GLC som för övriga an­ buclsgivare. Det har inte heller kommit fram att något anbud som rangord­ nats högre än GLC skulle ha förkastats, utan förtydligandet om tidpunkten. Det är därför inte visat att GLC har lidit eller riskerat att lida skada till följd av den justerade tidpunkten. Därmed saknas anledning att närmare bedöma frågan om den justerade tidpunkten i sig var tillåten eller otillåten. Anbudet och komplefleringen GLC har i sitt anbud angivit 20 procent Euro 6. Detta är en siffra som också har nämnts i den erbjudna kompletteringen, men däri dock utan ordet Euro 6. För detta hm· GLC fått 5,5 i poängavdrag, vilket är ostridigt. Frågan är vilken poäng GLC borde få för Fossilfritt bränsle. I sitt ursprungliga anbud har GLC angivit O procent och sedan hävdat att dess komplettering ska läsas I GÖTEBORG Sida11 FÖRVALTNINGSR ÅTTEN DOM 13003-15 2016-02-16 som en ändring till 100 procent i stället för till 20 procent, som Renova har tolkat den. Utvärderingen Till följd av den bedömning som Renova har gjort av GLC:s komplettering har GLC gått miste om ett avgörande poängavdrag. Hade GLC:s komplette­ ring bedömts på det sätt som GLC hävdar var avsikten, skulle det ha rang­ ordnats högst. Det är därmed visat att GLC har eller riskerar att lida skada om kompletteringen skulle bedömts på am1at sätt. Frågan är då om det var rätt att uppfatta GLC:s komplettering som att anbudsgivaren erbjöd 20 pro­ cent fossilfritt bränsle eller om det av sammanhanget ska kuima utläsas att det var 100 procent som avsågs. Vid avgörande av demm fråga bör ledning kmma hämtas i 32 § avtalslagen när det gäller hur anbudet och komplette­ ringen sammantagna ska tolkas. GLC åberopar bl.a. ett telefonsamtal där detta ska ha tydliggjorts för Renova och pekar på att det i anbudsförfrågan inte finns några angivna procentuella indelningar av de olika bränsletyperna. Det finns emellertid ingen dokumentation om telefonsamtalet och innehållet i detta är inte heller vitsordat av Renova. Formuleringen i kompletteringen ger vidare, även om avsikten kan ha varit en annan, utrymme för olika tolk­ ningar. Det är i målet sanunantaget inte visat att GLC:s komplettering ska läsas på det sätt som GLC gör gällande. Det har utifrån den bedömningen varit korrekt att inte tilldela GLC så m ycket som 27,5 i poängavdrag för det aktuella avsnittet. Därmed saknas det skäl att ingripa mot upphandlingen på de grunder och utifrån de omständigheter som GLC för fram. Ansökan om överprövning ska därför avslås. I GÖTEBORG Sida12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13003-15 I GÖTEBORG 2016-02-16 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/l B LOU) Rådman Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Richard Bexelius. Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR ... PRÖVNINGSTILLSTÅND De11 som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas ellet lämnas till föt­ valtningstätten. överklagandet ska ha kommit in till fötvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutt:t har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en s ådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummet anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltoingsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. deskälsomklagandenangertillstödfören Omsistadagenföröverklagandetinfallerpå begäranomprövningstillstånd, lördag, söndag ellet helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton .räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövnings tillstånd inte meddelas står för­ valtnings.rättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammao:ätten varför man anser att pröv­ ningstillst.ånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 4. den ändring av förvaltoingsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. Adressen till fö.rvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens