FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 Oskar Viström förvaltningsrättsnotarie SÖKANDE DOM 2014-10-31 Meddelad i-­ Falun Mål nr Sida 1 (5) 2736-14,2737-14,2738-14, 2739-14,2740-14,2741-14, 2742-14,2743-14,2744-14, 2745-14,2746-14,2747-14 KONKURRENSVERKET 2014-11-03 iillr3ii Dok.Id 120280 Postadress Box45 S-79121 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Bilmetro AB,556061-2789 Box206 801 04 Gävle MOTPARTER 1. Borlänge kommun 2. Falu kommun 3. Falun Borlänge-regionen AB,556645-9284 4. Gagnefs kommun 5. Ludvika kommun Avd Dnr KSnr Aktbil 6. Ludvika Kommunfastigheter AB,556049-7140 7. LudvikaHem AB,556048-2019 8. Lugnet i Falun AB,556858-1598 9. Räddningstjänsten DalaMitt,222000-1099 10. Säters kommun 11. Säterbostäder AB,556515-8713 12. Västerbergslagens utbildningscentrum,222000-0802 Ombud för 1-12: UpphandlingsCenter 771 82 Ludvika SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rät­ telse gjorts på det sättet att ny anbudsprövning ska företas. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2736-14 m.fl. I FALUN Enhet 2 BAKGRUND Borlänge kommun,Falu kommun,Falun Borlänge-regionen AB, Gagnefs kommun, Ludvika kommun, Ludvika kommunfastigheter Aktiebolag, LudvikaHem AB, Lugnet i Falun AB, Räddningstjänsten DalaMitt, Säters kommun, Säterbostäder AB och Västerbergslagens utbildningscentrum (upphandlande myndigheterna) genomför en upphandling av ramavtal av­ seende "Fordon-Elbilar" (dnr GNU 2013/187). Upphandlingen genom­ förs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling (LOU). I upphandlingen har anbudsgivare haft möjlighet att lämna anbud för en, några eller samtliga av de geografiska områdena som angetts och enligt förfrågningsunderlaget ska anbudet med lägsta pris för respektive geografiskt område antas. De upphandlande myndigheterna har genom tilldelningsbeslut den 14 maj 2014 antagit Rolf Ericson Bil i Dalar­ na AB:s (REAB) anbud för områdena Borlänge kommun,Falu kommun, Gagnefs kommun och Säters kommun. För Ludvika kommun antogs anbu­ det från Gösta Samuelsson Bil i Ludvika AB (GSAB). Bilmetro AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att de vinnande anbuden förkastas. Till grund för ansökan anför bolaget i huvudsak följande. REAB:s och GSAB:s anbud uppfyller inte de obligato­ riska kraven i upphandlingen och är inte jämförbara med övriga anbud. På grund av att de grundläggande principerna inte beaktats av de upphand­ lande myndigheterna har bolaget lidit skada. Bristerna i likabehandling har medfört att bolagets anbud inte antagits. Upphandlande myndigheter bestrider bifall till ansökan och anför till grund för sin inställning i huvudsak följande. REAB och GSAB uppfyller de obligatoriska krav som ställts i upphandlingen. Den bil som bolaget själv offererat uppfyller inte samtliga krav och därmed kan bolaget varken lida eller riskera att lida skada. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2736-14 m.fl. Enhet 2 IFALUN SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förutsättningarnaförförvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter denne grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad bolaget fört fram är visat att de upphandlande myndigheterna brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndig­ heter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Uppfyller vinnande anbud de obligatoriska kraven i upphandlingen? Med hänvisning till att batterierna till Renault ZOE Life enbart kan hyras, har bolaget gjort gällande att varken REAB eller GSAB uppfyller det obli­ gatoriska kravet i upphandlingen om att anbuden ska avse köp. Vidare har bolaget anfört att REAB:s och GSAB:s anbud inte är jämförbara med öv­ riga anbud eftersom batterikostnaderna tillkommer utöver själva köpet. Mot detta har de upphandlande myndigheterna invänt att det i REAB:s och GSAB:s anbudspris ingår allt som efterfrågats i upphandlingen samt att de uppgifter som bolaget hänvisat till- 56 sidor med allmänt hållen informat­ ion riktad till privatpersoner- inte är relevanta avseende de vinnande an­ buden. Bolaget har bemött detta med att den aktuella prisinformationen även återfinns som bilagor till REAB:s och GSAB:s anbud. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att uppgifterna i den allmänt hållna informationen från Renault om att batteri till Renault ZOE Life en­ bart kan hyras även återfinns i de bilagor till REAB:s och GSAB:s anbud som bolaget inkommit med. Med hänsyn härtill och då de upphandlande DOM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2736-14 m.fl. IFALUN Enhet 2 myndigheterna inte anfört något som ger anledning att anta annat, får bola­ gets påstående att batterierna till Renault ZOE Life enbart är tillgängliga för uthyrning antas vara riktig. Frågan kvarstår emellertid om ovan angivet förhållande står i strid med de obligatoriska krav som ställts i upphandling­ en. Av de administrativa föreskrifterna (punkten 1.1) som ingår i förfråg­ ningsunderlaget anges att upphandlingen avser köp av eldrivna personbilar. Att det är köp som avses får även stöd av att den uppgivna avtalsformen är "Avtal/Ramavtal/Enstaka köp". Huruvida bilarnas batteri ska ingå i köpet är inte närmare reglerat. Vid angivna förhållanden anser förvaltningsrätten att det med köp av elbil rimligen får förstås att bilen,innefattande allt det som är väsentligt för bilens grundläggande funktion, som huvudregel ska ingå i köpet. Förvaltningsrätten konstaterar att batteriet i en elbil utgör en absolut förutsättning för att bilen ska kunna köras samt att kostnaden för batteriet- som enligt handlingarna i målet uppgår till minst 549 kr per må­ nad- utgör en inte oväsentlig del av kostnaden för bilen. Med hänsyn till det sagda är det förvaltningsrättens bedömning att bolaget visat att anbuden från REAB och GSAB inte kan anses uppfylla de obligatoriska krav som uppställts. Då förvaltningsrätten kommit till denna slutsats saknas det skäl att pröva de brister som bolaget i övrigt gjort gällande. Medför felen i upphandlingen att bolaget lidit eller riskerar att lida skada? Som angivits ovan är det en förutsättning för att förvaltningsrätten ska kunna besluta om ingripande mot upphandlingen att bolaget har lidit eller riskerar att lida skada p.g.a. det fel som de upphandlande myndigheterna begått. De upphandlande myndigheterna har i denna del invänt att bolaget inte kan anses ha lidit skada eftersom bolaget inte heller uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Enligt de upphandlande myndigheterna har bolaget inte uppfyllt kravet om att offererad bil ska ha fått visst säker­ hetsbetyg. Av utvärderingsprotokollet till upphandlingen framgår emeller­ tid att bolagets anbud ändå godkänts. Förvaltningsrätten drar därför slutsat­ sen att de upphandlande myndigheternas invändning mot bolagets anbud Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2736-14 m.fl. Enhet 2 IFALUN tillkommit under pågående överprövningsprocess. En sådan invändning kan enligt förvaltningsrättens mening inte prövas inom ramen för ett mål där det är leverantören i fråga som begärt överprövning av ett tilldelnings­ beslut (se Kammarrätten i Stockholms dom den 19 november 2010 i mål m 5929-10 och Kammarrätten i Göteborgs domar den 20 oktober 2010 i mål nr 3764-10 och den 18 december 2009 i mål nr 4904-09). Vad de upphand­ lande myndigheterna anfört i detta avseende ska därför lämnas utan avse­ ende. Eftersom bolaget offererat det näst lägsta priset för samtliga geografiska områden står det klart att bolaget lidit skada på grund av de upphandlande myndigheternas felaktiga förfarande. Eftersom den brist som finns inte är hänförlig till den konkurrensuppsökande fasen är det tillräckligt att besluta om ingripande i form av rättelse. Upphandlingen får därför inte avslutas innan rättelse gjorts på det sättet att en ny anbudsprövning ska göras. R MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). rådman