FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 11762-10 E i i�,i��l�k!:,,,,._,.,, 2010 -09- 0 9 AktbH Sida 1 (4) I MALMÖ Avdelning 1 Anna Aktermo SÖKANDE '.W10 -Q8- 0 1 Meddelad i Malmö Kommunikationsbolaget Fersens väg 9 211 42 Malmö MOTPART Simrishamns kommun 272 80 Simrishamn SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Upphandlingen av reklambyråtjänster 2010, dnr 2010/186, ska göras om. Dok.Id 27796 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040,,35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Simrishamns kommun genomför en upphandling enligt LOU, med förenk­ lat förfarande, av kvalificerade reklambyråtjänster. Genom beslut den 18 augusti 2010 tilldelades SOUTH Valentin Byhr AB kontraktet. Sida 2 11762 - l0 E Kommunikationsbolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och anför följande. E nligt förfrågningsunderlaget ska de bör-krav som ställs utvärderas. Simrishamns kommun har istället gjort en utvärdering av skall­ krav och har alltså utvärderat fel krav. Endast tre av tio anbudsgivare upp­ fyller enligt Simrishamns kommun skall-kraven i upphandlingen. E ftersom majoriteten av anbudsgivarna inte uppfyller skall-kraven har Simrishamns kommun brustit i tydlighet. Kraven i upphandlingen är även oproportioner­ liga då de inte är förenliga med dess syfte. Upphandlingen avser varumär­ kesbyggande och marknadsföring av kommunen som bostads- och etable­ ringsort. För att klara dessa åtaganden krävs "dokumenterad erfarenhet av snabbrörliga konsumtionsvaror och tjänster på en internationell marknad, företrädesvis i digitala medier". På allego.se ställdes frågan om kommunen kunder förtydliga hur detta krav var förenligt med uppdraget. Simrishamns kommun underlät att förtydliga. Simrishamns kommun yrkar i första hand att ansökan ska avslås och i andra hand att förvaltningsrätten beslutar om rättelse på så sätt att utvärde­ ringen ska göras om samt anför följande. Utvärderingen har gjorts på ett felaktigt sätt med hänsyn taget till skrivningen i förfrågningsunderlaget. Vid en genomgång av upphandlingen skulle dock resultatet avseende vilka anbud som går vidare till utvärderingen bli detsamma. I kvalificeringsfasen har någon felaktighet inte gjorts. I förfrågningsunderlaget finns ett antal skall-krav som kommunen ställt upp i en första kvalificeringsfas. För att gå vidare i upphandlingen måste dessa vara uppfyllda. Att endast tre av an­ budsgivarna uppfyller de ställda skall-kraven innebär inte att kommunen brustit i tydlighet. Det måste vara upp till upphandlande myndighet själv FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2010 -08-· 0 7 Sida 3 11762-l0 E att avgöra vilka skall-krav som används så länge de hör ihop med det som upphandlas eller i övrigt inte strider mot lagen om offentlig upphandling. De ställda skall-laaven är tydliga och förenliga med vad som upphandlas. Man har också lämnat information i tillräcklig utsträckning vad gäller för­ tydligande av förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten har genom beslut den 24 augusti 2010 förordnat att upphandlingen inte får avslutas intill dess att annat beslutas. DOMSKÄL E n upphandlande myndighet ska enligt I kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Av 16 kap. I och 2 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt an­ givna frågor som sökanden tar upp. E n upphandlande myndighet har stor frihet att bestämma vilka krav den ställer i en upphandling förutsatt att de grundläggande upphandlingsrättsli­ ga principerna upprätthålls. Proportionalitetsprincipen innebär bland annat att de krav som ställs i en upphandling inte får gå utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. Simrishamns kommun har ställt som kvalificeringslaav att "Anbudsgivare och dess aktuella konsult/er ska ha en dokumenterad erfa­ renhet av marknadsföring av snabbrörliga konsumtionsvaror och tjänster Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11762-10 E 20W -DB- D 7 på en internationell marknad, företrädesvis genom marknadsaktiviteter i digitala medier." (punkt 1.3 i förfrågningsunderlaget). Kravet ifråga har lett till att sju av tio anbudsgivare, däribland sökanden, inte har kvalificerat sig till utvärderingen. Förvaltningsrätten kan inte se varför det skulle vara nödvändigt med erfa­ renhet av marknadsföring av snabbrörliga konsumtionsvaror och tjänster på en internationell marknad, när upphandlingen avser reklambyråtjänster för varumärkesbyggande och marknadsföring av kommunen som bostads­ och etableringsort. Simrishamns kommun har inte lämnat någon som helst förklaring till varför kravet anses vara relevant, vare sig i svar på fråga från anbudsgivare eller i sitt yttrande till förvaltningsrätten. Rätten finner mot denna bakgrund att det angivna att kravet strider mot proportionalitetsprin­ cipen och därmed är otillåtet. Eftersom Kommuikationsbolaget inte kvali­ ficerat sig till utvärderingen på grund av bristande uppfyllelse av detta otil­ låtet ställda krav, har bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Det finns därmed skäl för ett ingripande enligt LOU. Det aktuella kravet har medfört att sju av tio anbudsgivare inte kvalificerat sig till utvärderingen och möjligen föranlett att potentiella anbudsgivare inte lämnat anbud i upphandlingen. Kravet kan således ha haft en kraftigt konkurrensbegränsande effekt. Dessutom är det ostridigt att Simrishamns kommun har avvikit från vad som anges i förfrågningsunderlaget när det gäller vilka krav som ska utvärderas. Under dessa omständigheter anser förvaltningsrätten att det inte är tillräckligt att besluta om rättelse. Upp­ handlingen ska därför göras om. I MALMÖ Avdelning l SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND D www.domstol.se Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltnino-srät-