DokJd 7225 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post forvaltningsrattenifalun@dom..se Expeditionstid DOM 2010-07-02 Meddelad i Falun Ombud: Advokat Tobias Peedu Advokatfirman NOVA AB Grev Turegatan 14, 4 tr 114 46 Stockholm MOTPARTER Trafikverket 781 89 Borlänge Borlänge kommun 781 81 Borlänge Ombud: Verksjurist Annica Bengtsson Trafikverket 781 87 Borlänge SAKEN Överprövning enlig lagen (2007:1091) om ofef ntlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Proffice AB:s ansökan om överprövning. Förvaltningsrätten erinrar om att en ny tiodagarsfrist därmed börjar löpa (16 kap. 1 § LOU). Sida 1 (7) =•= FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Malin Sörebo SÖKANDE Proffice AB, 556089-6572 Box 70368 107 24 Stockholm Mål nr 2479-10 2555-10 Rotel 3 I � Jl1Lilf1lfik�i"''' �:CHJ� :·1 � [!2010 -07· 0 6 . 1,' måndag - fredag 08 00-12:00 13 00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2010-07-02 Sida 2 2479-10 2555-10 !FALUN BAKGRUND Trafikverket (tidigare Vägverket) m.fl. har genomfö1i en samordnad upp­ handling avseende IT-konsulttjänster för Vägverket, Banverket, Transp01i­ styrelsen och Borlänge konmmn genom ett fullmaktsförfarande (VV2009/23143). Av förfrågningsunderlaget framgår att Vägverket ansva­ rar för upphandlingen och är avtalspaii. Övriga myndigheter har lämnat fullmakt som i1mebär att fullmaktsgivaren medger att Vägverket genomför upphandlingen för fullmaktsgivarens rälming, i1mefattande bland annat framtagande av förfrågningsunderlag, utvärdering av inkorm1a anbud, fat­ tande av tilldelningsbeslut samt undertecknande av ramavtal med antagna leverantörer. Av förfrågningsunderlaget framgår även att Borlänge kom­ mun ska fatta eget tilldelningsbeslut baserat på Vägverkets tilldelningsbe­ slut. Tilldelningsbeslut fattades den 25 februari 2010. YRKANDEN M.M. Proffice AB (Proffice) begär överprövning och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Proffice anför bl.a. följande. Myndigheten har vid utvärderingen av anbuden placerat anbuden inom respektive kompetensområde med hänsyn till hur referenterna betygsatt konsulttjänsternas kvalitet. Betygsättningen är subjektiv och strider därför mot principerna i 1 kap. 9 § LOU och då särskilt kraven på förutsebai·het och transparens. Enligt förfrågningsunderlaget ska fler referenser anges, men av utvärderingen framgår inte vilka referenser som tagits, hur det gått till eller vilka svar som har länmats. Myndigheten har inte kunnat länma närmare information då den enligt dem innehas av ett externt konsultbolag som inte länmar ut informationen. Oaktat att det i förfrågningsunderlaget ges viss information om hur referenstagningen ska gå till, saknas möjlighet för anbudsgivai·en att kontrollera referenstagningen och/eller hur utvärde­ ringen har genomförts. Följaktligen strider referensupptagningen i utvärde­ ringen mot kraven på förutsebarhet och transparens. Av praxis framgår dessutom att referenstagning är tveksamt vid anbudsutvärdering, men tillå- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM 2010-07-02 Sida 3 2479-10 2555-10 tet som kvalifikationskrnv. Referenserna som haft avgörande betydelse i upphandlingen och som i sig ger utrymme för godtycke får ett för stort utrymme i utvärderingen. Viktningen är därför oprop01iionerlig. Av EG­ domstolens avgörande i Lianakis C-532/06 framgår att det i och för sig inte är förbjudet att använda referenser i utvärderingsfasen så länge dessa är ägnade att identifiera det ekonomiskt mest föredelaktiga anbudet. Trafik­ verket har dock angett ett takpris, vilket medför att referenstagningen inte avser att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan nännast har karaktären av en skönhetstävling. Detta i kombination med att inga andra kriterier än referenstagning finns för rangordningen medför att Tra­ fikverkets utvärderingsmodell är oförenlig med EG-rättens principer för referenstagning. Att alla anbudsgivare behandlats med samma godtycke kan inte läka bristerna i upphandlingen. Trafikverket bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning. Utvärdering och referenstagning har skett på ett förutsebart sätt. Hur referenstagningen skulle ske har beskrivits utförligt och anbudsgivare som så önskat har fått besked om hur många av de åbe­ ropade referenterna som svarat på enkäten. Resultatet av utvärderingen har angetts i Upphandlingsprotokollet. I punkten 6.2 Referensbedömning och 6.3 Utvärdering av konsult1jänsternas kvalite beskrivs vilka frågor referen­ terna ska besvara samt vilket betygsskala som gäller. Förutsättningarna har varit kända för samtliga anbudsgivare på förhand och varit lika för alla. Referenserna utgör bevis för i vilken mån angivet utvärderingskriterium uppfylls av anbuden. Det finns inte något förbud mot att använda referen­ ser i utvärderingsfasen. Upphandlingens referenser avser specifika namn­ givna konsulter och inte anbudsgivarens personal i allmänhet. Av förfråg­ ningsunderlaget (punkterna 6.1, 6.2..1 och 6.3 Utvärdering av konsulttjäns­ ternas kvalite samt punkten 6.2. Referensbedömning) framgår att utvärde­ ringskriteriet tydligt avser föremålet för Upphandlingen och kvaliteten på detta samt att referensuppgifterna lika tydligt avser detta utvärderingskrite- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOI\1 2479-10 I FALUN 2010-07-02 2555-10 rium och kvaliteten avseende offererade konsulter. Referenstagningen har därför varit förutsebar och även i övrigt förenlig med LOU och de gemen­ skapsrättsliga principerna. Upphandlingen avser ramavtal för flera leveran­ törer där samtliga villkor inte är fastställda. Tilldelning av kontrakt inom ramen för ramavtalen ska ske efter förnyad konkurrensutsättning där nu antagna ramavtalsleverantörer får lämna nya anbud i enlighet med de vill­ kor som fastställs för respektive kontrakt. Det som offereras i det här läget är utpekade konsulter som ska utföra de ko1m11ande tjänsterna. Vad gäller utvärderingslaiteriet pris skulle detta inte kunna ha någon direkt koppling till de tjänster och uppdrag som senare ska avropas eftersom villkoren för vad priserna ska avse ännu inte är fastställda. Istället har Trafikverket an­ gett taktimpriser som enligt förfrågningsunderlaget (punkten 3.6) inte får överskridas vid förnyad konkurrensutsättning. Detta är ett sätt att, i enlig­ het med LOU, utvärdera anbud. Vid den här typen av tjänsteupphandling utgör kvaliteten och därmed referenser en mycket viktig del. Att Proffice anbud sannolikt skulle ha antagits då de har hög leveransförmåga och ge­ nerellt hög kvalitet är ren spekulation. För kompetensområde 4 placerades Proffice anbud på 40:e plats där de femtom bästa anbuden antogs och för kompetensområde 5 placerades Proffice anbud på 20:e plats där de tio bäs­ ta anbuden antogs. Förvaltningsrätten har den 5 mars 2010 i mål nr 2469-10 och 2473-10 be­ slutat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande enhe­ ten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon am1an bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM 2010-07-02 Sida 5 2479-10 255.5-10 Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande enheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäimande och prop01iionalitet iakttas. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Den 1 april 2010 inrättades en ny myndighet, Trafikverket, som har över­ tagit verksamhet från bl.a. Vägverket. Vägverket och Banverket upphörde från samma tidpunkt. Mot bakgrund av vad som framgår av förfrågnings­ underlaget är förvaltningsrättens bedömning att Trafikverket och Borlänge kommun är motparter i aktuell överprövning. ·upphandlingen har genomförts som ett öppet förfarande. Frågan i målet är om Trafikverket agerat i strid med LOU eller de grundläggande principer­ na. Proffice har därvid bLa. åberopat att utväi·deringslaiterierna har brustit i tydlighet på så säti att anbudsgivaren inte kunnat förutse utgången, varför utvärderingsmodellen strider mot principerna om förutsebarhet och trans­ parens. Upphandlingar ska genomföras på ett öppet sätt. Kravet på transparens i1mebär bl.a. att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt ut­ format ati en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphand­ lande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och hur de i för­ frågningsunderlaget angivna kraven kommer att värderas. Förvaltningsrät­ ten konstaterar att användningen av referenser vid anbudsutvärdering är godtagbart så länge dessa laiterier syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet Att Trafikverket har haft något annat syfte är inte visat i målet. I det i målet aktuella förfrågningsunderlaget har Trafik­ verket, vad gäller referenternas betygsättning av konsulttjänsternas kvali­ tet, angett att en betygskala i åtta steg tillämpas, där ett är lägsta betyg och åtta är högsta betyg. Det anges inte i förfrågningsunderlaget vilka kriterier Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2479-10 2010-07-02 2555-10 som styr huruvida anbudsgivarens kvalitet ska anses vara värd en viss po­ äng eller vilken poäng som motsvarar ett godkänt resultat. En definition av poängskalan framgår dock i den webbenkät där referenterna lämnat sina svar. Enligt förvaltningsrätiens mening får förfrågningsunderlaget anses vara tillräckligt tydligt i fråga om referensbedömningen. Samtliga anbuds­ givare har haft smmna möjlighet att lägga ett konlrnrrenskraftigt anbud utifrån de förutsättningar som frmngår i förfrågningsunderlaget. Det fram­ går inte annat än att Trafikverket har använt sig av utvärderingskrite1iet på ett förutsebmi, enl1etligt och objektivt sätt för samtliga anbudsgivare. För­ frågningsunderlaget kan i detta avseende inte anses strida mot de grund­ läggande principer som stadgas i LOU. Proffice har även åberopat att referenserna, som haft avgörande betydelse i upphandlingen, fått för st01i utrymme i utvärderingen varför viktningen är oprop01iionerlig. Av förfrågningsunderlaget (p. 1.18) framgår att priser inte koimner att ligga till grund för att fastställa upphandlingens resultat. Det frmngår vidare (p. 2.2.3) att anbuden utvärderas enligt principen "eko­ nomiskt mest fördelaktiga" utifrån tillämpningen av kriteriet "Konsult­ tjänstens kvalite" som närmare beskrivs i avsnitt 6. Förvaltningsrätten an­ ser att Trafikverket på ett tydligt sätt angett hur utvärderingen av det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet skulle gå till, varför Trafikverket inte heller i denna del kan anses ha agerat i strid med LOU. Mot bakgrund av det anförda och då det inte heller i övrigt visats att det aktuella förfarandet strider mot de principer och krav som anges i LOU, finner förvaltningsrätten att det inte finns förutsättningar för ett ingripande enligt LOU. Proffices ansökan ska därför avslås. !FALUN Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2479-10 !FALUN 2010-07-02 2555-10 Hur man överklagar, se bilaga (Dv 3109/1c). SVERIGES Do1V[STOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K.amrnarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock släckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kotn:tnit in till förvalt­ ningsrätteninomtreveckor fråndendagdå klaganden :6.ck del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till änch-:i.ng i det slut va11:ill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagapdet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnutnrner. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga co0 www.domstol.se