FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2013-06-28 Meddelad i Härnösand SÖKANDE POSOM Service AB, 556593-6910 Långnäsvägen 1760 941 92 Amemark Mål nr 585-12 E Sida 1 (7) KONKURRENSVERKET 2013 -07- 0 3 Dnr KSnr Aktbil Överprövning av ett avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar ansökan om överprövning av avtalen den 3 mars 2011, den 5 april 2011, den 23 maj 2011 och den 4 augusti 2011. Förvaltningsrätten beslutar att avtalen som slutits mellan Folke Bemadot­ teakademin och Car Events of Sweden AB den 30 augusti 2011 och den 2 november 2011 är ogiltiga. MOTPART Folke Bemadotteakademin, 202100-5380 Sandövägen 1 872 64 Sandöverken SAKEN Avd Dok.Id 38417 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd9 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 0611-349810 forvaltningsratteniharnosand@dom.se 0611 - 3498 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 2 585-12 E BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Folke Bernadotteakademin (FBA) genomförde under 2011 en upphandling avseende utbildning i handhavande av terrängfordon men beslutade att avbryta den pågående upphandlingen. Beslutet att avbryta upphandlingen blev föremål för överprövning av Förvaltningsrätten i Härnösand, mål nr 1177-11, som i dom den 7 juli 2011 fann att det förelåg sakliga skäl för avbrytandet. FBA har genomfört direktupphandlingar för tidigare plane­ rade utbildningstillfällen. POSOM Service AB (bolaget) yrkar att förvaltningsrätten ska besluta om att de avtal som har slutits mellan FBA och leverantören Car Events of Sweden AB (Car Events) ska förklaras ogiltiga. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. FBA har ingått avtal med Car Events för det­ samma uppdrag som var föremål för den tidigare upphandlingen. Det totala värdet på genomförda direktupphandlingar uppgår till 413 898 kronor. Därmed överstiger de väsentligen den maximala beloppsgränsen för när direktupphandling är tillåten. Något skriftligt avtal mellan FBA och Car Events finns inte utan varje beställning som FBA har genomfört och som fakturerats av Car Events innebär att parterna ingått avtal och att de sam­ lade beställningarna innebär att FBA genomfört upprepade otillåtna direkt­ upphandlingar. FBA har således ingått avtal utan att tillämpa skyldigheten att följa LOU. Genom att FBA slutit avtal utan föregående annonsering enligt 15 kap. 4 § LOU har den uppenbart handlat i strid med principen om öppenhet och principen om likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. Folke Bernadotteakademin (FBA) bestrider bifall till ansökan om över­ prövning och anför följande till stöd för sin talan. Under processen i för­ valtningsrätten har FBA genomfört direktupphandlingar för de utbildnings­ tillfällen som var planerade att genomföras under perioden. Under över- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 585-12 E prövningsprocessen genomfördes tre av tillfällena (till ett totalvärde av 213 863 kronor) och tre tillfällen efter överprövningsprocessen (till ett to­ talt värde av 200 035 kronor). Fyra månader, av den från började planerade avtalsperioden, hade passerats i samband med överprövningsprocessen, och så även minst fem av de tolv garanterade utbildningsdagarna under det första året. Utan den direktupphandlade tjänsten skulle inte verksamheten ha kunnat genomföras under tiden för processen och därmed skulle, i detta fall, personer verksamma i konfliktområden sakna de nödvändiga kun­ skaperna och erfarenheterna för att säkert kunna genomföra sina uppgifter. Kammarrätten har tidigare uttalat sig rörande direktupphandlingar under en pågående överprövningsprocess Gfr. Kammarrätten i Göteborgs dom den 21 januari 2010 i mål nr 5455-09). Kammarrätten ansåg att det låg i sakens natur att en tillfällig avtalslösning måste accepteras till dess att en över� prövningsprocess har genomförts. Något skriftligt avtal för en längre period motsvarande den ursprungliga upphandlingens ramavtalstid har inte tecknats mellan FBA och Car Events. Bolaget FBA inledde en serie av otillåtna direktupphandlingar cirka tre veckor in­ nan det datum då överprövningsprocessen inleddes hos förvaltningsrätten i mål 1177-11. Två av de otillåtna direktupphandlingarna genomfördes un­ der den tid som överprövningsprocessen fortskred och tre av de otillåtna direktupphandlingarna genomfördes efter förvaltningsrättens prövning. För att en upphandlande myndighet ska tillåtas direktupphandla erfordras att det finns synnerliga skäl. FBA:s tolkning av Kammarrätten i Göteborgs avgörande är felaktigt då det inte av domen går att dra slutsatsen att en överprövningsprocess i sig innebär att en upphandlande myndighet per automatik kan åberopa synnerliga skäl. Synnerliga skäl i form av synnerlig brådska kan heller inte åberopas då FBA vid den tidigare upphandlingen I HÄRNÖSAND Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 585-12 E inte överhuvudtaget planerade för att en överprövning kunde komma att ske, vilket enligt praxis är att anse som bristande planering hos den upp­ handlande myndigheten. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten konstaterar att de aktuella upphandlingarna påbörjades efter den 15 juli 2010 men före den 1 november 2011, varför LOU ska till­ lämpas i dess lydelse enligt SFS 2010:571. En direktupphandling definieras enligt 2 kap. 23 § LOU som en upphand­ ling utan krav på anbud i viss form. Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregå­ ende annonsering enligt 15 kap. 4 § (16 kap. 15 § 1. LOU). En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska ha inkommit till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalets slöts (16 kap. 18 § första stycket LOU). Förvaltningsrätten görföljande bedömning. I målet är ostridigt att FBA upphandlat utbildning i handhavande av ter­ rängfordon utan att först annonsera. Frågan i målet är först om de direkt­ upphandlingar som FBA genomfört är otillåtna direktupphandlingar. Enligt 15 kap. 3 a § LOU ska värdet av ett kontrakt uppskattas till det to­ tala belopp som ska betalas enligt kontraktet. En upphandling får inte delas upp i syfte att kringgå bestämmelserna i LOU. I HÄRNÖSAND Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 585-12 E Vid beräkningen av direktupphandlingsgränsen ska den upphandlande myndigheten beakta direktupphandlingar av samma slag under räken­ skapsåret (prop. 2009/10:180 s.292 ff.). Enligt gällande tillkännagivande av tröskelvärden vid offentlig upphand­ ling är det tröskelvärde som ska tillämpas i förevarande mål 287 965 kr (15 procentav1919771kr). Avutredningenimåletframgårattdettotala värdet på genomförda direktupphandlingar av samma slag mellan FBA och Car Events under 2011 uppgår till 413 898 kronor. FBA har alltså under 2011 direktupphandlat utbildningar i handhavande av terrängfordon för belopp som överstiger tröskelvärdet. Av utredningen i målet framgår att FBA slutit avtal med Car Events den 3 mars 2011, den 5 april 2011, den 23 maj 2011, den 4 augusti 2011, den 30 augusti 2011 och den 2 november 2011. Bolagets ansökan kom in till förvaltningsrätten den 16 februari 2012. Ef­ tersom ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det avtalet slöts, kan ansökan vad gäller avtalen den 3 mars 2011, den 5 april 2011, den 23 maj 2011, den 4 augusti 2011 inte prövas. Ansökan i denna del ska därför avvisas. Förvaltningsrättens överprövning av avtalens giltighet begränsas alltså till avtalen den 30 augusti 2011 och den 2 november 2011. Enligt 15 kap. 3 § LOU får direktupphandling användas bl.a. om det finns synnerliga skäl. Av förarbetena (prop.2009/10:180 s. 344 f.) framgår att synnerliga skäl kan föreligga om det uppkommit en synnerlig brådska att ingå avtal som beror på omständigheter som den upphandlande myndig­ heten inte kunnat råda över. Det är den upphandlande myndigheten som I HÄRNÖSAND Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 585-12 E har bevisbördan för att sådana omständigheter som medger en direktupp­ handling finns. Förvaltningsrätten finner att enbart det faktum att den ursprungliga upp­ handlingen är föremål för en överprövning kan inte anses utgöra synnerliga skäl att direktupphandla. Regeln om synnerlig brådska är avsedd främst för sådana oförutsedda händelser som inte den upphandlande myndig­ heten själv kunnat råda över. Att den upphandlande myndigheten råkat i brådska beroende på egen bristande planering, eller p.g.a. sådant som myndigheten borde ha kunnat förutse, grundar inte rätt till direktupp­ handling. Vad gäller avtalen som slöts den 30 augusti 2011 och den 2 november 2011 konstaterar förvaltningsrätten att FBA den 1 april 2011 beslöt att upphäva tilldelningsbeslutet och avbryta upphandlingen med dnr 064-11- 000333. Vad FBA anfört kan inte medföra att det funnits synnerliga skäl att an­ vända direktupphandling vid tidpunkten för avtalen den 30 augusti 2011 och den 2 november 2011. Förutsättningar för att ogiltigförklara dessa av­ tal föreligger. Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse ska rätten, enligt 16 kap. 16 § LOU, besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för att ogiltighetsförklara avtalet föreligger. Bestämmelsen ska enligt förarbetena (prop. 2009/10:180 s. 137 f.) tolkas restriktivt och det är endast exception­ ella omständigheter som ska medföra att ett avtal ändå :far bestå. Det fram­ hålls att begreppet tvingande hänsyn till allmänintresset förekommer inom olika områden inom EU-rätten och även har utvecklats i EU-domstolens praxis. Hänsyn som den domstolen i sin rättspraxis bedömt som tvingande I HÄRNÖSAND Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 585-12 E I HÄRNÖSAND på grund av allmänintresset är till exempel allmän ordning och säkerhet, skydd för människors liv och hälsa samt folk- och djurhälsan. FBA har anfört att utan den direktupphandlade tjänsten skulle personer verksamma i konfliktområden sakna de nödvändiga kunskaperna och erfa­ renheterna för att kunna säkert genomföra sina uppgifter. Förvaltningsrät­ ten finner att FBA inte har framfört några konkreta omständigheter som talar för att det funnits sådana tvingande hänsyn till ett allmänintresse som utgör skäl att låta avtalen den 30 augusti 2011 och den 2 november 2011 bestå. Dessa avtal med Car Events ska därför förklaras ogiltiga. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). lagman SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart rälmas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om ffavaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö1valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interinustiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överldagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagama. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fö1valtningsrätten. DV 3109/lC LOU