FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I DOM 2017-06-16 Meddelad i Malmö Mål nr 2141-17 2688-17 2689-17 2690-17 Sida I (9) SÖKANDE Veteranklubben AB, 556897-2524 Svenstorpsvägen 99 266 98 Hjärnarp MOTPARTER I. Simrishamns kommun 272 80 Simrishamn 2. Sjöbo kommun 275 80 Sjöbo 3. Ystads kommun Nya Rådhuset 271 80 Ystad 4. Tomelilla kommun Gustafs torg 16 273 80 Tomelilla SAKEN ICONKURRENSVERKEf 2 a ,,..J Avd Dnr KSnr 2"0!? -....r,.,Jr- Aktbll Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Veteranklubben AB:s ansökan om ingripande en­ ligt LOV. Dok.Id 375023 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid månda g-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning I BAKGRUND Simrishamns kommun, Sjöbo kommun, Ystads kommun och Tomelilla kommun (de upphandlande myndigheterna) genomför en samordnad upp­ handling av "Rekryteringstjänster 2016" (ref.nr. 16/10). Simrishamns kom­ mun samordnar upphandlingen för övriga upphandlande myndigheter. I upplysning om tilldelningsbeslut den 20 februari 2017 framgår att de upp­ handlande myndigheterna beslutat att teckna avtal med Expertis AB, Mer­ curi Urval AB och Veteranklubben AB i nämnd rangordning. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Veteranklubben AB (Veteranklubben) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse på så sätt att en ny utvärdering genomförs, varvid Veteranklubben ska erhålla full poäng (30) vid poängsättning av konsult/er (1.5.1.5). Som grund för sin talan anför Veteranklubben bl.a. följande. Veteran­ klubben erhöll vid utvärderingen I 0 poäng avseende poängsättning av kon­ sulter. Skälet till att inte utdela full poäng var att de upphandlande myndig­ heterna i sitt utvärderingsprotokoll bara utvärderat en konsult eftersom de hävdar att konsult nr 2 vid anbudstillfället inte vara anställd av Veteran­ klubben. Den 15 december 2016 ställde de upphandlande myndigheterna följande fråga till Veteranklubben: "Vi har under utvärderingen av ert anbud i upp­ handling av ramavtalför rek1yteringstjänsterfå11 in uppgifter/i-ån Skalleve,-kel där det framgår alf ni inte betalat arbetsgivaravgifter de senaste månaderna. Vi skulle vilja att ni ger ettförtydligande kring vmfor ni inte betalat några arbetsgivaravgifter!" Sida 2 2141-17 2688-17 2689-17 2690-17 FÖRVALTNINGSRÄTIEN DOM I MALMÖ Avdelning I Sida3 2141-17 2688-17 2689-17 2690-17 Den 15 december 2016 svarade Veteranklubben: "Veteranklubben AB har alltid /11/lgjort sina åliggande avseende �ocialjorsäkl'ingsavgifter och skatt I Sverige. Veteran­ klubben bildades 2012 och har/mm r;Jf so111111C/ren varit ett.frlslllendeforetag med egna avtal och 11ppdrag inom koncernhildningen Lejonet & Partners AB. Lejonel & Partners har sedan 2012 varit backoffice bolag till Affektor Utveckling AB, URC Nationellt Centr11n1, QSSsamt Veteranklubben AB. Tekniskt innebar det att alla anställningar, löneutbetalningar,faktm·or 111.111. 11nder åren gjorts gemensamtfor bolagen i Lejonet & Partners AB (556784-6752)för allfå en stl effek­ tiv administrationfor bolagen som möjligt. Den offererade organisationsko11s11/ten Bengt Myhrman var och är VD i Veterank/11bben, men var också VD i A/fektor Utveckling och lejonet och PartneJ'S AB. Han har under 2015-20/6verkat som rek1yterlngskons11lt i Vete­ ra11kl11bbe11, men i111e tagit 11t ncfgon lönji-ån Veteranlr.lubbe11 AB. Chris/el Eriksson ha,· dllremot under 2016/ått {önji-dn Lejonet & Partners AB. From 8 a11g11sli 2016 har Vele­ rankfllbben avbrutit allt samarbete med Lejonet & Partners AB, alla arbelsgivaravgiflerflJr våra konsulter redovisas efter detla datum i Veterankl11bbe11. I detfall all Veteranklubben.flu'ftJrlroendet all arbeta med rek1yleringar i SÖSK kommer vi vid avtalsstart all ansllilla ch som rekryteringskonsulter i VeteranklubbenAB". Frågan från de upphandlande myndigheterna handlade under utvärderingsti­ den om varllir Veteranklubben inte hade betalat arbetsgivaravgifter de sen­ aste månaderna (förfrågningsunderlagets punkt 1.3.2 Utbeslutning av an­ budsgivare enligt LO kap. 2-3 §§ LOU). De upphandlande myndigheterna accepterade då att det svar som Veteranklubben lämnade på frågan från an­ svarig upphandlare. Vetcranklubben har i sitt anbud angett att Veteranklubben erbjuder två kon­ sulter och bifogat deras CV. Detta borde ha föranlett 30 poäng men Vete­ ranldubben ti1ldelades bara 10 poäng eftersom upphandlaren angående Vete­ ranJdubbens svar angående l.3.2 läste in att Veteranklubben inte förfogar FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida4 2141-17 2688-17 2689-17 2690-17 över mer än en konsult, vilket är feltolkat. Veteranklubbens konsult­ -lever väl upp till 30 poängsnivån enligt förfrågningsunderlaget och borde ha u1värderats. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att de erbjudna konsulterna vid anbudstillfiillet ska ha en anställning i företag som lämnade anbud. Det är ovidkommande var, om och hur Veteranklubbens konsulter får lön. Det finns inget krav i förfrågningsunderlaget på att erbjudna konsulter vid an­ budstillfltllet ska vara anställda eller under företagets kontroll. De upphand­ lande myndigheterna anför att Veteranklubben i dagsläget eller vid anbuds­ lämnandet inte har samarbete med Lejonet &Pa11ners.--ar fram till den 8 augusti 2016 VD för Lejonet & Partners AB, Veteranklubben AB och Affektor AB. Efter den 9 augusti 2016 var han ff. VD för Veteran­ klubben AB, Affektor AB (nytt namn Stockholm Personal, samma org. nr) samt Affektor AB. lämnade den 8 augusti 2016 Lejonet & Partners AB men samarbetet framgår av lämnat CV för samt inlämnad Businesscheck angiven den 15 december 2016 som svar till de upphandlande myndigheterna och av den kreditupplysning som tagits på Veteranklubben AB. Att det föreligger ett samarbete torde vara uppenba1t. Simrishamns kommun, som är san1ordnande myndighet för upphandlingen, bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. När Simrishamns kom� mun genomförde utvärderingen av anbuden framkom att Veteranklubben inte har några anställda och inte hade betalat några arbetsgivaravgifter till Skatteverket. Kommunen begärde därför ett förtydligande avseende detta. Av svaret framgår att Veteranklubben har för avsikt att anställa konsulten om man får förtroendet att utförauppdraget. Simrishamns kommun anser dock att om inget annat anges så måste det vara de förhål� landen som gällde vid anbudslämnandet som används vid utvärdering. Vid FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 det tillfallet hade Veteranklubben inga anställda och man har inte heller hänvisat till extern kapacitet enligt rubrik 1.3.4 i förfrågningsunderlaget, varav framgår bl.a. följande. Kravpå registrering (underleverantö1� Om anbudsgivaren avser att anlita 1111derfevera11tiJrfor att genomföra vissa delar av upp­ dragetskadessaanges ianbudeltillsammansmedspeciflcering avomfallningochkal'ak­ tär. Därför har Simrishamns kommun inte kunnat göra annat än att anta att 'nte varit under företagets kontroll vid anbudslämnandet. Man har inte heller i anbudet på något sätt angivit att detta är en person som man har för avsikt att anställa, snarare verkar det enligt · CV som om hon redan är anställd då hon från 2015 haft titeln ,,Rekryte­ ringsansvarig llir Veteranklubben AB". däremot är angiven som medlem i styrelsen och har därför räknats med vid utvärderingen. Detta har resulterat i att anbudet tilldelats 10/30 poäng för delen "konsulter" till skillnad från 30/30 poäng som är maxpoängen om man kan erbjuda två kon­ sulter som uppfyller kraven på erfarenhet (se punkten l .5.1.5 i fö1frågnings­ underlaget). I svaret från Veteranklubbeu anges att fått lön från Lejonet & Partners under 2016 och att Veteranklubben fr.o.m. den 8 augusti 2016 avbrutit allt samarbete med Lejonet & Pa1tners AB och att alla atbetsgivar­ avgifter från detta datum redovisas i Veteranklubben AB. Kommunen har gj011 kontroller och :ilir perioden juli- december 2016 har inga arbetsgivar­ avgifter betalats från Veteranklubben. Om Veteranklubben använder ett ex­ ternt företag för löneutbetalningar och liknande borde detta ha framgått en· ligt krav i punkt 1.3.4 i förfrågningsunderlaget. Sida 5 2141-17 2688-17 2689-17 2690-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrätten ska godta den utvärdering som gjorts av inkomna anbud. kan inte anses ha varit under företagets kontroll vid an­ budslämnandet då foretaget inte hade några anställda, inte haft henne uppta­ gen i styrelsen/ledningen eller angivit henne/hennes eventuella företag som underleverantör enligt punkt 1 .3.4 i ilirfrågningsunderlaget. Det framgår inte heller i anbudet att är en konsult som kommer att anställas om Veteranklubben tilldelas uppdraget. Det är en uppgift som lämnats i ef­ terhand utan att kommunen efterfrågat denna. Veteran/dubben anför därefter hl.a. följande. Veteranklubben har inte for avsikt att anlita underlevernntör i upphandlingen. En särskild bilaga finns som styrker att tär till Veteranklubbens förfogande vid a v t a ls s t a r t . Det är felaktigt att det inte framgår av anbudet att är en konsult som kommer att anställas om Veteranklubben tilldelas uppdraget. Till anbudet har hennes CV bifogats. I svar till upphandlingsenheten före tilldelningsbeslutet framgår det tydligt att konsulterna kommer att vara an­ ställda och under Veteranklubbens kontroll vid avtalsstart. Av förfrågningsunderlaget till den aktuella upphandlingen framgår inte att de angivna konsulterna ska ha ett historiskt förhållande till anbudslämnal'en eller att innan avtalet träder i kraft ska vara under anbudsgivarens kontroll. Förfrågan anger att anbudsgivaren ska ange vilka konsulter som erbjuds. Veteranklubben erbjuder konsulterna och - Att dessa förvisso står under Veteranklubbens kontroll är reglerat ge­ nom avtal med dessa som reglerar ersättningar vid ett utfört uppdrag. För att ytterligare styrka att konsulterna faktiskt har en befintlig relation hänvisas till att båda tidigare varit engagerade i Lejonet & Pattners. Sida 6 2141-17 2688-17 2689-17 2690-17 DOM som angiven konsult får dessutom · anses vara en oproportionerlig åtgärd. Detta då ilirfrågan faktiskt innehåller en mindre ingripande och mer rättvis metod att hantera en eventuell avsak­ nad för erbjudna konsulter genom metoden i punkt 1.4.2.4 som anger att anbudsgivare som endast offererar i ramavtalet angivna konsulter får före­ träde. Underlaget innehåller en metod för att säkerställa att anbudsgivare som inte kan ]everera erbjudna konsulter automatiskt får en lägre rangord­ ning. Detta medför att utvärderingen är felaktig och bör rättas genom ny tilldelning då Veteranklubben annars riskerar att lida uppenbar skada genom att vid nuvarande rangordning inte kunna påvisa att de kan leverera erbjudna konsulter och därigenom vinna kommande kontrakt. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se p. 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (20 16:1145) om offentlig upphandling. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myn­ dighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leveran­ tör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den 1ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de säcskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och prop011ionalitet iakttas. Sida 7 2141-17 2688-17 2689-17 2690-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Diskvalificeringen av FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I förfrågningsunderlaget, punkt 1.4.4.3, anges bl.a. att anbudsgivarna ska erbjuda en eller två namngivna rekryteringskonsulter som är ansvariga för rekryteringsuppdragen. Av förfrågningsunderlagets punkt 1.5.1.5 framgår vidare hur poängsättningen av utvärderingskriteriet Konsult/er ska ske uti­ från antal offererade konsulter samt konsulten/konsulternas erfarenhet. Veteranklubben har i sitt anbud uppgett att bolaget erbjuder två rekryte­ ringskonsulter samt redogj011 för dessas erfarenhet. Veteranklubben gör gällande att bolaget rätteligen skulle ha erhållit en högre poäng såvitt avser utvärderingskriteriet Konsult/er eftersom bolaget offererar två konsulter som uppfyller de krav som ställs för att full poäng (30) ska tilldelas. De upp­ handlande myndigheterna har emelle1tid bedömt att Veteranklubben enba1t offererat en rekryteringskonsult och genomfört utvärderingen av det aktuella kriteriet i enlighet med detta. Förvaltningsrätten konstaterar att anbudsgivare i en upphandling endast har möjlighet att erbjuda/offerera resurser som anbudsgivaren förfogar över eller kommer att förfoga över vid de uppdrag som omfattas av upphandling­ en ifråga. I upphandlingen har framkommit att en av de av Veteranklubbens erbjudna konsulter vid anbudslämnandet inte var anställd i företaget och inte heller varit upptagen i styrelsen eller ledningen i bolaget. Det fanns således inget stöd för att konsultens resurser vid tidpunkten för anbudslämnandet stod under Veteranklubbens kontroll. Veteranklubben har först sedan anbudsti­ den löpt ut uppgett att konsulten ifråga kommer anställas i bolaget vid av­ talsstait för det fall bolaget får ftirtroendet att arbeta med rekryteringar. Vi- Sida 8 2141-17 2688-17 2689-17 2690-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I DOM Sida 9 2141-17 2688- 1 7 2689- 1 7 2690- 1 7 dare har, såvitt framkommit i målen, meddelandet den 28 oktober 20 1 6 från aktuell konsult till Yeteranklubbens marknadschef om att denne "absolut gäma tar ett ansvarför Syd Östra Skåne i den upphandlingen om vi vinner upphandlingen där.. " inte varit en del av Veteranklubbens anbud. Veteran­ klubben kan därmed vid anbudslämnandet inte heller anses ha visat att bola­ get förfogade över eller skulle komma att förfoga över aktuell personell re­ surs vid fullgörande av kontrakt med anledning av ramavtalet. Vid ett sådant förhållande har de upphandlande myndigheterna enligt förvaltningsrättens mening haft fog för att vid utvärderingen av Veteranklubbens anbud, under utvärderingskriteriet Konsult/er, endast tillgodoräkna Veteranklubben en erbjuden rek.ryteringskonsult. Förfarandet kan inte anses vara oproportionerligt. Metoden i punkt 1 .4.2.4 i förfrågningsunderlaget, som åberopats av Veteranklubben, avser en annan fråga, närmare bestämt hur avrop ska hanteras när ramavtalsleverantör inte kan tillhandahålla erbjudna namngivna konsulter, d.v.s. inte kan tillhanda­ hålla konsulter som anbudsgivaren vid anbudslämnandet visat att anbudsgi­ varen förfogar över eller kommer att förfoga över vid uppdrag som omfattas av upphandlingen. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att vad Veteranklubben anfört inte visar att de upphandlande myndigheterna förfarit felaktigt vid utvärde­ ringen i den aktuella upphandlingen. Yeteranklubbens ansökan om ingri­ pande enligt LOU ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/1B LOU) Bertil Idarsson Anna Aktermo har föredragit målen. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR · PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tte veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd oril 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, e l ­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnununer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt evenruell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnwnmer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om fö1valtningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall far avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. oovw domstol •e Bilaga 1