J •... FÖRVALTNINGSRÄTTEN ·DOM I STOCKHOLM 2016-07-18 Mål nr 14238-16 KONKURRENSVERKET Sida 1 (5) Avdelning 30 SÖKANDE Meddelad i Stockholm MBVB Kommunikation AB, 556918-4483 Ombud: Advokat David Hertzman Advokatfirman Gärde & Partners AB Danderydsgatan 14 114 26 Stockholm MOTPART Systembolaget AB, 556059-9473 i. Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell och jurist Martin Bogg Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar ansökan om överprövning samt det interimistiska yrkandet. 2016 -07- 1 8 .. Dnr KSnr I iI Avd Aktbil Dok.Id 753250 Postadress 1.15 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expedition,stid måndag - fredag 08:00-16:30 I: L'. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14238�16 I STOCKHOLM YRKANDEN 1\1.M. MBVB Kommunikation AB (MBVB) yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att Systembolaget AB:s avtal med Pop'ulate AB är ogiltigt. Vidare yrkas att förvaltningsrätten interimistiskt ska förordna att avtalet inte får fullgöras innan något annat har bestämts. Till stöd för sin talån anger MBVB bl.a. följande. Systembolaget har slutit avtal med Populafe utan ett offentligt upphandlingsförfarande och utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 § eller 15 kap. 4 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Något undantag från kravet på annonsering föreligger inte. MBVB har skadats eller riskerar att lida skada genom att inte komma ifråga för anbudsgivning avseende kontrakt�t. I ljuset av en ny dom från Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, måste Systembolaget anses omfattas av bestämmelserna i LOU. Systembolaget bestrider MBVB:s yrkanden och yrkar för egen del att MBVB:s ansökan om överprövning och interimistiska yrkande ska avvisas. Till stöd för talan anförs att Systembolaget inte utgör ett offentligt styrt organ enligt 2 kap. 12 § LOU och LOU därmed inte är tillämplig avseende Systembolaget. Det avgörande från HFD som MBVB hänvisar till ändrar inte den bedömningen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Rättsliga utgångspunkter Den inledande frågan i målet är om Systembolaget omfattas av LOU. Först om det bedöms att LOU är tillämplig kan förvaltningsrätten gå vidare och · pröva målet i sak. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14238-16 I STOCKHOLM För att ett bolag ska omfattas av LOU krävs att det kan.jämställas med en upphandlande myndighet. Enligt 2 kap. 19 § LOU ska offentligt styrda organ.jämställas med myndighet. Definitionen av ett offentligt styrt organ finns i 2 kap. 12 § LOU, ay vilken framgår att bl.a. bolag som står under statlig kontroll eller finansiering och tillgodoser behov i det allmännas intresse är offentligt styrda organ under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Enligt praxis från EU-domstolen ska bedömningen avseende behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär göras med hänsyn till samtliga relevanta faktiska omständigheter. Detta innefattar de omständigheter soin var aktuella vid bildandet av organet och de villkor på vilka organet utövar verksamheten, inklusive om organets verksamhet är utsatt för konkurrens, om det finns ett huvudsakligt vinstsyfte, om organet bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av verksamheten och om verksamheten får offentlig finansiering (se t.ex. EU-domstolens avgörande i mål C-18/01, Korhonen, punkterna 48- 51) Frågan om Systembolaget utgör ett offentligt styrt organ har tidigare prövats av Kammarrätten i Stockholm (se Kammarrätten i Stockholms dom den 19 februari 2016 i mål nr 7265-14). Kammarrätten konstaterade då att Systembolaget, trots handelsmonopolet, är utsatt för viss konkurrens inom deta�handelområdet men att ställningen inom partihandelområdet är mindre gynnsam eftersom Systembolaget på det området inte har monopol. Vidare konstateras att Systembolaget har ett vinstsyfte vilket bl.a. baseras på att verksamheten bedrivs med produktions-, effektivitets- och lönsamhetskrav samt att staten som ägare förväntar sig utdelning. Systembolaget har inte någon offentlig finansiering och bär sin egen ekonomiska risk. Sammantaget faun kammarrätten att det behov i det allmännas intresse som J I., - Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14238-16 I STOCKHOLM Systembolaget tillgodoser är av kommersiell karaktär. Domen överklagades till HFD som i beslut den 21 mars 2016 inte beviljade prövningstillstånd. HFD har i ett annat fall bedömt att Akademiska Hus AB utgör ett offentl�gt styrt organ (se Högsta förvaltningsdomstolen dom den 29 juni 2016 i mål m 884-15). HFD anför i sin bedömning bl.a. följande. "Akademiska Hus verksamhet bedrivs inte på normala marknadsmässiga villkor och dess huvudsakliga syfte är inte att generera vinster även om den ska bedrivas på affärsmässig grund. Med hänsyn till att verksamheten inte kan anses bedriven på en marknad med utvecklad konkurrens, att bolagets motparter är statliga myndigheter och att verksamheten har en mycket fördelaktig riskprofil, har det ingen avgörande betydelse att bolaget formellt sett självt står den ekonomiska risken för verksamheten eller att den inte är offentligt finansierad. Det behov som Akademiska Hus tillgodoser är därför inte av industriell eller kommersiell karaktär." Förvaltningsrättens bedömning Såsom ovan redovisats har Kammarrätten i Stockholm funnit att LOU inte är tillämplig på Systembolaget. HFD har inte meddelat prövningstillstånd i det målet. Frågan blir då om HFD:s dom i mål 884-15 gällande Akademiska Hus innebär att synsättet på Systembolagets upphandlingsrättsliga status bör förändras, vilket MBVB anser. Förvaltningsrätten konstaterar att Systembolagets verksamhet, detalj- och partihandel av alkoholhaltiga drycker till allmänheten, skiljer sig väsentligt från Akademiska Hus verksamhet, att äga, utveckla och förvalta fastigheter för universitet och högskolor. Eftersom verksamheterna inte är jämförbara,. och det av HFD:s dom inte framkommer något i övrigt som ger anl�dning att göra en annan bedömning än den kammarrätten tidigare gjort avseende Systembolagets upphandlingsrättsliga status anser förvaltningsrätten att Systembolaget alltjämt inte utgör ett offentligt styrt organ. Systembolaget II II•••• ': Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 14238-16 I STOCKHOLM omfattas därför inte av bestämmelserna i LOU. Eftersom LOU inte är tillämplig ska MBVB:s ansökan samt det interimistiska yrkandet avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur inan överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). �-p��r1t. {jfrik�;lin Chefsrådman Förvaltningsrättsnotårien Johanna Sköld har föredragit målet. I' . -- ,,I,,i! SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skri­ velsen ska dock slåckas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överldagaodet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill.­ ståod om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrättcn har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande rar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Nivända Er till förvaltningsrätten. www.domstot.se