Ombud: Advokat Johan Linder SŠverman Wistrand AdvokatbyrŒ Box 7543 103 93 Stockholm MOTPART Fšrsvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN Upphandling pŒ fšrsvars- och sŠkerhetsomrŒdet ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan. Dok.Id 517622 Postadress Besšksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se 1 F…RVALTNINGSR€TTEN I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen Enhet 14 S…KANDE TTT Technologies DOM 2014-11-20 Meddelad i Stockholm MŒl nr 19572-14 115 76 Stockholm TegeluddsvŠgen 1 08-561 680 01 Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:30 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 19572-14 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen YRKANDEN M.M. Fšrsvarets materielverk (FMV) genomfšr en upphandling benŠmnd PL och SE stšd Ingbv, Brobv & lastbil, dnr. 378023 Ð AI865074. Upphandlingen genomfšrs som ett fšrhandlat fšrfarande enligt lagen (2011:1029) om upphandling pŒ fšrsvars- och sŠkerhetsomrŒdet, LUFS. Av tilldelningsbeslutet daterat den 14 augusti 2014 framgŒr att FMV inte har utvŠrderat anbudet frŒn TTT Technologies (TTT) av fšljande skŠl. TTT uppfyller ej alla obligatoriska krav som stŠllts. Med hŠnsyn till TTT:s kommentar under punkt 24.1 i anbudsinfordran kommer FMV ej att utvŠrdera anbudet vidare. FMV kan inte acceptera att TTT ej kan garantera leverans. TTT yrkar att fšrvaltningsrŠtten ska besluta att rŠttelse av upphandlingen ska gšras avseende positionerna 2, 3, 5, och 6 pŒ sŒdant sŠtt att kvalificeringen och utvŠrderingen gšrs om samt att anbudet frŒn TTT tas upp till utvŠrdering. Som grund fšr yrkandet anges att FMV har saknat skŠl fšr att fšrkasta TTT:s anbud eftersom anbudet šverensstŠmmer med fšrfrŒgningsunderlaget och att nŒgon otillŒten reservation inte gjorts samt att de kommentarer som TTT har gjort Šr hŠnfšrliga till avtalsklausuler som kan bli fšremŒl fšr fšrhandling. TTT har lidit skada genom att anbudet fšrkastats eftersom TTT hade kunnat vinna upphandlingen avseende de aktuella positionerna om anbudet inte hade fšrkastats. FMV bestrider bifall till ansškan och yrkar att den ska avslŒs. Som grund fšr bestridande anger FMV att TTT:s anbud inte uppfyller alla krav som uppstŠllts i upphandlingen. F…RFRGNINGSUNDERLAGET Under avsnitt 3 i fšrfrŒgningsunderlaget, Instruktion anges bl.a. fšljande. ÓFšr kvalificering av anbudsgivare och utvŠrdering av anbud skall 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 19572-14 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen anbudsgivare besvara och/eller kommentera samtliga stŠllda krav i fšrfrŒgningsunderlaget. Notera att hŠrvid innefattas Šven samtliga stŠllda krav i eventuella bilagor. Notera att samtliga skall-krav skall vara uppfyllda.Ó Under punkt 24.1, Leveranstidpunkt, anges vidare fšljande. ÓLeverans av varan/tjŠnsten skall ske i enlighet med respektive uppdragssedel (US).Ó PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN TTT har lŠmnat fšljande kommentar till punkt 24.1 i fšrfrŒgningsunder- laget. ÓUPPFYLLES. TTT Technologies šnskar (utan att begŠra det) att punkten kompletteras (eller att ny punkt infšrs) med reglering av att Uppdragssedel (US) enligt detta avtal ska vara TTT Technologies tillhanda senast tvŒ mŒnader innan arbetet pŒbšrjas. Uppfylls inte detta kommer TTT Technologies att gšra sitt yttersta fšr att ŠndŒ leverera tjŠnsten men kommer inte att garantera leverans utšver 30 timmar per vecka och kommer ej heller att kunna hŒllas ansvariga fšr eventuell fšrsening av leverans enligt punkten 25.2 vite. Syftet med detta fšrslag Šr att, fšr šmsesidig nytta, hŒlla en god framfšrhŒllning och planering.Ó TTT anfšr bl.a. fšljande. Den kommentar som gjorts avseende leveranstidpunkten Šr i enlighet med fšrfrŒgningsunderlaget eftersom anbudsgivarna enligt fšrfrŒgningsunderlagets punkt 13.2 ska besvara och kommentera samtliga uppstŠllda krav. TTT har angett att kravet uppfylls och lŠmnat en kommentar till detta helt i enlighet med fšrfrŒgnings- underlaget. Det Šr sŒledes, enligt TTT, inte frŒga om nŒgot fšrbehŒll eller reservation eller ett orent anbud. Eftersom TTT fšrklarat att kravet Šr uppfyllt Šr TTT bundet av sitt anbud inklusive det aktuella kravet. Det bestrids att punkt 24.1 skulle utgšra ett obligatoriskt krav. Det framgŒr uttryckligen att kontraktet utgšr ett utkast och anbudsgivarna tillŒts att gšra 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 19572-14 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen justeringar i klausulerna. Dessutom ligger det i det valda upphandlings- fšrfarandets natur att kontraktsvillkoren inte Šr obligatoriska. Att ordet skall Œterfinns i utkastet till kontraktsvillkor innebŠr inte att kontrakts- villkoret som sŒdant Šr av obligatorisk karaktŠr. Att fšrkasta anbudet strider mot de grundlŠggande principerna om likabehandling och transparens. Eftersom FMV har valt att genomfšra upphandlingen som ett fšrhandlat fšrfarande har TTT varit obetagen mšjligheten att fšreslŒ justeringar av utkastet till kontraktsvillkor, vilket ocksŒ Šr i šverensstŠmmelse med fšrfrŒgningsunderlaget. Under alla fšrhŒllanden strider det mot proportionalitetsprincipen att fšrkasta TTT:s anbud. Det Šr uppbenbart att TTT haft fog fšr att lŠmna kommentarer till de fšreslagna kontraktsvillkoren. Det Šr dŒ inte en proportionell ŒtgŠrd att fšrkasta anbudet. FMV har ifrŒgasatt om TTT:s anbud uppfyller tvŒ andra villkor (punkt 25.2, vite och punkt 5.1. omfattning). Dessa villkor har inte pršvats av FMV i det šverklagade beslutet och det skulle strida mot instansordnings- principen om fšrvaltningsrŠtten som fšrsta instans skulle pršva om TTT:s anbud uppfyller dessa villkor. FMV anfšr bl.a. fšljande. Kravet i punkt 24.1 Šr ett ovillkorligt skall-krav vars lydelse inte ger utrymme fšr annan tolkning. Genom sin skrivning har TTT otvetydigt reserverat sig mot att uppfylla skall-kravet. Eftersom TTT genom sin reservation inte kan hŒllas ansvarig fšr fšrsening enligt punkt 25.2, Vite, har bolaget Šven Œsidosatt detta villkor. TTT har uppgett att bolaget inte kan garantera leverans utšver 30 timmar per vecka, vilket innebŠr att TTT inte heller kan anses uppfylla skall-kravet i punkt 5.1, Omfattning. Att upphandlingen har genomfšrts som ett fšrhandlat fšrfarande och vad som anges i fšrfrŒgningsunderlagets punkt 15.1 rubbar 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 19572-14 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen inte FMV:s skyldighet att fšrkasta anbud som inte uppfyller alla skall-krav. Inte heller att fšrhandlingar fŒr ske eller att justeringar tillŒts i klausuler som utgšr bšr-krav ger utrymme fšr annan tolkning. SK€LEN F…R AVG…RANDET TillŠmpliga bestŠmmelser Enligt 1 kap. 11 € LUFS ska upphandlande myndighet behandla leverantšrer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upphandlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 € fšrsta stycket LUFS framgŒr att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 11 € LUFS eller nŒgon annan bestŠmmelse i LUFS och detta har medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts. FrŒgan i mŒlet Šr om FMV har haft skŠl fšr att utesluta TTT frŒn ut- vŠrdering i upphandlingen pŒ grund av att TTT inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav som uppstŠllts. Inledningsvis konstaterar fšrvaltningsrŠtten att FMV, enligt vad som framgŒr av tilldelningsbeslutet, inte har uteslutit TTT pŒ grund av bristande kravuppfyllnad av punkt 24.1 i fšrfrŒgningsunderlaget. Uteslutnings- grunden hŠnfšr sig istŠllet till den kommentar som TTT har lŠmnat under punkt 24.1. Under nŠmnd punkt har TTT angett att bolaget inte kommer att garantera leverans utšver 30 timmar per vecka och inte heller kommer att kunna hŒllas ansvariga fšr eventuell fšrsening av leverans. TTT:s 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 19572-14 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen kommentar ršr dŠrfšr flera delar i fšrfrŒgningsunderlaget, bl.a. det som gŠller omfattningen av leverans och kommentaren mŒste dŠrfšr lŠsas mot beršrda delar i fšrfrŒgningsunderlaget. NŒgot hinder fšr FMV att fšrtydliga vilka delar som myndigheten anser att TTT inte uppfyller fšreligger dŠrmed inte. Upphandlingsformen fšrhandlat fšrfarande innebŠr inte att skall-krav inte kan stŠllas i upphandlingen. FšrfrŒgningsunderlaget innehŒller sŒvŠl skall- som bšr-krav och det Šr sŒvitt framkommit ostridigt att anbudsgivare har haft rŠtt och i vissa fall t.o.m. skyldighet att kommentera olika punkter i underlaget. En kommentar fŒr dock inte innehŒlla en reservation mot uppstŠllda skall-krav. I sŒdant fall har den upphandlande myndigheten en skyldighet att fšrkasta ett sŒdant anbud. SŒsom de aktuella kraven har utformats finns det enligt fšrvaltningsrŠttens mening inte nŒgot utrymme fšr att uppfatta de aktuella kraven om hur leverans ska ske samt omfattningen av denna som annat Šn skall-krav. De Šr dŠrmed obligatoriska. TTT har i sitt anbud reserverat sig mot kraven. FMV har dŠrfšr haft skŠl att inte utvŠrdera TTT:s anbud. Vad TTT har anfšrt fšranleder inte nŒgon annan bedšmning. Ansškan ska dŠrfšr avslŒs. HUR MAN …VERKLAGAR Detta avgšrande kan šverklagas. Information om hur man šverklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1 A LOU). Ulrika Melin RŒdman FšrvaltningsrŠttsnotarie Lotta Olsson har varit fšredragande. 6 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1A LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket