KAMMA�TTEN ISTOCKllOLM DOM 2014-06-27 Meddelad i Stockholm Sida 1 (5) Mål nr 1547-14 KONKURRENSVERKET Avdelning q2 ' Dok.Id 309431 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm B�söksadress Bfger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid._,. ;;. måndag - fredag , ' · · - 08:00-16:00 KLAGANDE Vafab Miljö AB, 556191-4200 Ombud: Advokaten Per-Ola Bergqvist Box 7229 103 89 Stockholm MOTPART EKAB Recycling AB, 556380-5257 Ombud: Advokaten Johanna Näslund Box 143 701 42 Örebro ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE 2014 -03- 3 0 � Dnr Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 27 februari 2014 i mål nr 4834-13, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för prövning av vad EKAB Recycling AB i övrigt har fört fram till stöd för sin ansökan om överprövning. Avd KSnr Aktbil KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida�, Mål nr 1547-14 YRKANDEN M.M. Vafab Miljö AB yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltnings­ rättens dom, ska avslå EKAB Recycling AB:s ansökan om överprövning. Vafab för fram bl.a. följande till stöd för sitt överklagande. Utvärderade anbud från Mälby och Norrlandsjord uppfyller obligatoriska krav enligt förfrågningsunderlaget. Vad gäller Mälbys anbud är parterna ense om att intyget från MaskinLeverantörerna är utfärdat av en branschförening. Till anbudet finns dock även bifogat ett intyg från Hitachi Construction Machinery Co Ltd, dvs. maskinleverantören. Intyget visar överens­ stämmelse med EU-direktiven och därmed uppfyllande av aktuellt miljökrav. Förvaltningsrätten har inte beaktat intyget. Mälbys anbud > ,/ uppfyller alltså uppställda obligatoriska krav på anbudets form och innehåll. Den av EU-domstolen fastställda principen om talerätt är därför inte tillämplig i målet. Aktuella intyg bifogas till överklagandet. EKAB anser att förvaltningsrättens dom ska stå fast och för fram bLa; ;< följande till stöd för sin inställning. Intyget från Hitachi uppfyller inte, • · kravet på att anbud inklusive bifogade intyg ska vara upprättade på svenska (se förfrågningsunderlaget 2.9 och 2.12). Intyget innehåller inte hell�r, ,''' efterfrågad uppgift om att avgaskravet i EU-direktivet är uppfyllt. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning av Norrlands-· jords anbud. Vad gäller Mälbys anbud är frågan som först ska prövas om anbudet avseende hjulgrävaren Hitachi uppfyller det miljökrav som anges i avsnitt 4.1 i förfrågningsunderlaget. Uppfyllandet av kravet ska styrkas genom . intyg från maskinleverantören. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 3 Mål nr 1547-14 EKAB gör gällande att uppfyllande av miljökravet inte styrkts på det sätt som anges i förfrågningsunderlaget. Kammarrätten konstaterar att Mälby till sitt anbud har bifogat två i°:!Yg? ett från branschföreningen MaskinLeverantörerna och ett från maskin-, ._f-;_, -• • leverantören Hitachi. Intyget från maskinleverantören är inte på sv�11ska och hänvisar till att den aktuella maskinen uppfyller kraven enligt flera EU.- direktiv. Det går inte att direkt av intyget utläsa att hjulgrävaren uppfylier det i upphandlingen aktuella miljökravet. Intyget från MaskinLeverantörerna visar att maskinen uppfyller miljökravet. MaskinLeverantörerna är dock inte den faktiska leverantören av maskinen, varför intyget inte är ett sådant som efterfrågas i förfrågningsunderlaget. - -,. Kammarrätten konstaterar därmed att Mälbys anbud avviker från det obligatoriska kravet om hur uppfyllandet av miljökravet ska styrkas'. Att det aktuella miljökravet är uppfyllt är dock klarlagt. Frågan blir då om avvikelsen från det obligatoriska kravet innebär att anbudet från Mäll)yskai' förkastas. EU-domstolen har konstaterat att respekten för principen om likabehandling kräver att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i kontraktshandlingarna för att garantera en objektiv jämförelse mellan de anbud som lämnats av de olika anbudsgivarna (mål C-243/89 Europeiska gemenskapernas kommission mot Konungariket Danmark). Även proportionalitetsprincipen ska upprätthållas genom hela upphandlingsprocessen. I upphandlingens utvärderingsfas innebär proportionalitetsprincipen enligt doktrinen bl.a. att en uppgift som diskvalificerar en leverantör måste vara relevant för den aktuella upphandlingen och rimligen inte vara av oväsentlig betydelse (Hentze ochN Sylven, Kommentar Offentlig upphandling, uppl. 1 :3, s. 16). I Förstainstansrätten har vid flera tillfällen anförts att den som genomför en:,. ., KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM . Sida 4 Mål nr 1547-14 upphandling har ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning i. fråga om vad som ska beaktas vid ett beslut att tilldela ett kontrakt efter anbudsinfordran och att domstolens prövning endast ska avse en kontroll av att det inte har förekommit allvarliga och uppenbara fel (se bl.a. mål T- 139/99, Alsace Intemational Car Service). Uttalandet från domstolen ger .g:, enligt kammarrätten stöd för att det kan anses vara oproportionerligt att förkasta ett anbud till följd av oväsentliga och irrelevanta avvikelsei'fråh' "·;' obligatoriska krav. ,,, Kammarrätten konstaterar att genomförandet av den aktuella upphandEngen .,;( I_ ställer krav på att leverantörerna har relativt stora maskinella resurser och att samtliga krossverk och andra maskiner ska uppfylla vissa miljökrav.;•· 1 _,_ Målet avser en av dessa maskiner. Den avvikelse som konstaterats är alltså· att uppfyllandet av miljökraven har styrkts inte av maskinleverantöre:n utan,: av en branschorganisation för maskinleverantörer. Kammarrätten anser att avvikelsen från förfrågningsunderlaget, med hänsyn till omfattningen-av . _.\ . upphandlingen och innebörden av det aktuella kravet, måste anses varä - irrelevant och oväsentlig. Det väsentliga är att miljökravets uppfyllrtåd'är• ;i styrkt av en sakkunnig och oberoende tredje part. Vid denna bedömning beaktar kammarrätten också att avvikelsen från kravet inte är av sådäri art' '· att det kan ge Mälby en konkurrensfördel gentemot de övriga leverantörerriå och att bristen på likabehandling, om det åberopade intyget godtas, därför rar anses vara försumbar. Det är därför oproportionerligt att förkasta Mälbys, anbud på denna grund. Mälbys anbud får därmed enligt kammarrättens · · mening anses uppfylla aktuellt miljökrav vad gäller hjulgrävaren Hitaclii. i·· Förvaltningsrätten har mot denna bakgrund inte haft fog för att förordna.att upphandlingen ska göras om. EKAB har i förvaltningsrätten även fört fram flera andra brister i fråga om . Mälbys anbud. Förvaltningsrätten har inte prövat vad bolaget har anfört i dessa delar. Denna prövning bör med hänsyn till instansordningsprincipeh inte göras av kammarrätten som första instans. Målet ska därför visasråt�r . KAMMARRÄTTEN DOM Sida5 I STOCKHOLM Avdelning 02 Mål nrl547- 1 4 till förvaltningsrätten för prövning av de övriga brister som EK.AB har· anfört som grund för sin ansökan om överprövning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). kammarrättsråd ordförande kammarrättsråd Jonas Karlsson tf assessor referent /4 . &- ��'. .: �dra Zetterda�l · '.' . ; ·. kammarrättsfiskal föredragande -.... . .�!J�- ' . FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Uppsala SÖKANDE EK.AB Recycling AB, 556380-5257 Ombud: Advokat Johanna Näslund Advokatfinnan Lindahl KB Box 143 701 42 Örebro Målm 4834-13 Enhet 1 Sida l (8) Vafab Miljö AB, 556191-4200 Ombud: Advokat Per-Ola Bergqvist Foyen Advokatfirma AB Box 7229 103 89 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT QYJ )-1 I UPPSALA 2014-02-27 Meddelad i MOTPART Dok.Id 112119 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår yrkandet om editionsföreläggande. Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 2 4834-13 BAKGRUND Vafab Miljö AB (Vafab) har genomfört en upphandling av lcrossning av avfall från Vafabmiljöregionen med dnr 2013/249-VMA-061 (upphand­ lingen). Upphandlingen genomfördes med ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. EK.AB Recycling AB (bola­ get) hade lämnat anbud i upphandlingen, men det var bara Mälby Gård AB:s (Mälby) och Norrlandsjord & Miljö AB:s (Norrlandsjord) anbud som gick vidare till kvalificerings- och utvärderingsfasen. Vafab fattade den 13 september 2013 ett tilldelningsbeslut varvid Mälbys anbud antogs. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att bola­ gets anbud kvalificeras och att nytt tilldelningsbeslut lämnas, i andra hand att upphandlingen ska göras om. Vidare yrkar bolaget edition av bilagorna 2 och 3 till Norrlandsjords anbud. Med handlingarna avser bolaget att visa att Norrlandsjords anbud inte uppfyller samtliga skall-lcrav. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Bolaget har som en av fem leverantörer lämnat anbud i upphandlingen. Anbud skulle läm­ nas in elektroniskt till företaget EU Supply senast den 15 augusti 2013. Bolagets ställföreträdare slcrev ut bilagan Anbudsformulär-priser (prisbila­ gan) och fyllde i priserna den 15 augusti 2013. Dokumentet lades in i en mapp med samtliga bilagor som laddades upp till EU Supply. Mappen med samtliga bilagor togs dock inte emot av EU Supply. Efter två uppladd­ ningsförsök laddades istället bilagorna upp en efter en. Samtliga 27 bilagor markerades och skickades till EU Supply. Kl. 23.58 hade EU Supplys sy­ stem slutat att ange att mottagandet alltjämt skedde. Det är Vafab som har ansvaret för att det elektroniska upphandlingssystemet fungerar. Ett sådant system ska fungera tillfredsställande och kunna ta emot en mapp om 15,2 MB. EU Supply har drabbats av någon form av tekniskt fel. Bolaget har skickat in anbudet och samtliga bilagor, inklusive prisbilagan, och borde FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 3 4834-13 rätteligen ha tilldelats uppdraget. Eftersom bolaget diskvalificerats, trots komplett anbud som haft lägst pris, har bolaget lidit skada. Om inte upphandlingen rättas ska den göras om eftersom det saknas kvali­ ficerade anbud att anta. Bolaget har fortfarande inte fått tillgång till samt­ liga efterfrågade bilagor till Norrlandsjords anbud. Det står dock klart att Norrlandsjords anbud inte uppfyller samtliga skall-krav och att anbudet ska diskvalificeras. För de maskiner som ska inköpas för uppdraget (valskross, slagkross, ilastningsmaskin och lastrnask:in) saknas samtliga beskrivningar och intyg. Av p. 4.1, tillgång till utrustning, framgår att även utrustning som ska imörskaffas ska redovisas fullständigt. Detta saknas till fullo för de inte införskaffade maskinerna varför Norrlandsjord inte uppfyller ställda skall-krav. Även Mälbys anbud ska diskvalificeras. Intyget för Hitachi ZX 170 WT-3 (Hitachiintyget) är utfärdat av en branschorgansation och inte av en maskinleverantör. Det är irrelevant huruvida intyget innehåller efterfrågad information. Skall-kravet avseende intyg under rubriken miljö i förfråg­ ningsunderlagets kapitel 4 stadgar att dessa intyg skall vara utfärdade av maskin-/motorleverantör. Mälbys anbud uppfyller inte skall-kravet avse­ ende intyg eftersom det inte är utfärdat av rätt aktör. Det är ett brott mot likabehandlingsprincipen att acceptera intyg från aktörer som inte är ma­ skin-/motorleverantör när detta är ett skall-krav. Det finns anledning att diskvalificera samtliga inkomna anbud. Om den upphandlande myndigheten agerat på ett korrekt sätt skulle bolaget ha fått en ny möjlighet att inkomma med anbud eftersom upphandlingen rätteligen ska gå om p.g.a. avsaknad av giltiga anbud. Med beaktande av att bolaget haft ett komplett anbud med lägst pris är bolagets skada eller risk för skada tydlig. Sida 4 FÖRVALTNINGSR!ÄTTEN DOM 4834-13 I UPPSALA Vafal!, bestrider bifall till bolagets talan och anför i huvudsak följande. Prisbi[agan fanns inte med när bolagets anbud öppnades. Vafab har agerat helt i enlighet med likabehandlingsprincipen när bolagets orena anbud för­ kastades. Det elektroniska upphandlingsverktyget har fungerat fullt ut och det har inte haft några tillkortakommanden. Samtliga andra anbudsgivare har �at ladda ned prisbilagan, fylla i den och därefter ladda upp den. Av fö�eckningen från EU Supply framgår alla bilagor som bolaget laddat upp. :Qen bilaga som bolaget påstår sig ha laddat upp finns inte med i för­ teckn41gen. Det är inte möjligt för den upphandlande myndigheten att ra­ dera ett dokument som en anbudsgivare laddat upp som en del av sitt an­ bud. Den maximala filstorleken enligt EU Supply är 2 GB, vilket vida överstjger storleken på den fil som bolaget påstås ha laddat upp. Vidare har det inte funnits några begränsningar avseende möjligheterna att ladda upp alla bi�agoma som en enda fil. Anbudft från Norrlandsjord innehåller inga brister och uppfyller alla skall­ krav. tje maskiner som Norrlandsjord avser att använda återges i anbudsbi­ laga "Qrganisation, teknisk förmåga och kapacitet samt referenser" (bilaga 0) och 1 anbudsbilaga "Resurser" (bilaga R). I bilagorna återfinns samtliga efterfråigade uppgifter, inklusive miljökrav. Miljöklassningen framgår ge­ nom en; hänvisning till EU-direktiven. Vidare uppfyller Mälbys anbud samtliga ställda skall-krav. Det bestrids att skall-k�aven avseende intyg från maskin-/motorleverantör inte är upp- fyllda. l några fall utgjordes dessa intyg av deklarationer där uppfyllandet av ett antal normer och standarder angavs. Det kunde inte direkt utläsas att de stadgade emissionskraven var uppfyllda. Detta föranledde en begäran om förtydligande av de inlämnade uppgifterna. Hitachiintyget innehåller den eft�rfrågade informationen. j Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄ.TTEN DOM 4834-13 I UPPSALA DOMSKÄL Enligt; 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol, efter ansökan av en levbrantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, ! överpfova en upphandling. I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin pr6vning endast på de omständigheter som sökanden åberopar och par- terna �år själva bära ansvaret för utredningen,jfr Högsta förvaltningsdom­ stolen� avgörande RÅ 2009 ref. 69. Förval'.tningsrätten har först att pröva om Vafab hade grund för att utesluta bolag�ts anbud. Bolaget har därvidlag anfört att det skickat in ett komplett anbud med samtliga efterfrågade bilagor, inklusive prisbilagan. Vafab har invänt 1att bolagets anbud inte var komplett då prisbilagan saknades. Mot bakgru;nd av det som framkommit i målet f'ar det anses vara utrett att en ifylld prisbilaga måste bifogas anbudet för att anbudet ska uppfylla för­ frågningsunderlagets obligatoriska krav. I det e-postmeddelande från EU Supply som skickades den 1 oktober 2013 till Vafab återfinns en förteck­ ning ö-yer de filer som bolaget laddat upp före den 16 augusti 2013. I för­ teckniJigen återfinns inte prisbilagan. Bolaget har inte inkommit med nå- gon h�dling eller någon an,nat som stödjer dess påstående om att prisbila­ gan lä.nµiades in tillsammans med resten av anbudet. Den skärmbild som bolaget bifogat ansökan om överprövning säger ingenting om vilka hand­ linga,r som skickats in elektroniskt. Mot bakgrund av det som framkommit : i målet !finner förvaltningsrätten att bolaget inte visat att det bifogat prisbi­ lagan tiJl sitt anbud. Således får bolaget anses ha lämnat ett icke komplett anbud. pärför ha,r bolagets anbud rätteligen uteslutits. EU-domstolen fastställde i mål C-100/12 (Fastweb SpA p. 33-34) att en sökandes talan gällande brister i en vinnande anbudsgivares anbud kan prövas trots konstaterade brister i sökandens anbud. En sökande har i en sådan s�tuation ett berättigat intresse av att övriga anbud utesluts och att upphan�lingen därvid måste göras om. Med hänsyn till EU-domstolens FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 6 4834-13 uttalande har rätten i förevarande mål att pröva bolagets invändningar mot de anbud som kvalificerat sig till utvärderingen. Till att börja med hävdar bolaget att Norrlandsjords anbud inte uppfyller samtliga skall-krav eftersom de maskiner soin ska inköpas för uppdraget (valslaoss, slagkross, ilastningsmaskin och lastmaskin) saknar samtliga · beskrivningar som föreskrivs i förfrågningsunderlagets p. 4.1, tillgång till utrustning. Vafab anser att anbudet har samtliga efterfrågade uppgifter och hänvisar till bilaga O och R. I bilaga O anges bl.a. följande. Maskinerna som avses att användas är nyinvesterade under de senaste åren och uppfyll­ ler de miljömässiga krav som ställs. Även förstärkningsresursema uppfyll­ ler miljökraven. I bilaga R anges bl.a. följande. 6 Fabrikat Masltinmärkning Valskross Slagkross llastningsmaskin Typ Grovkross Höghastighetskross Årsmodell Eu/tier/steg Eu3/Tier3 Eu3/Tier3 MinEu3 CE- märkt Ok Ok Ok Behov Behov Nyinköp Reserv/aktuell Lastmaskin MinSteg3 Ok Nyinköp Reserv/aktuell Nyinköp Reserv/aktuell Nyinköp Reserv/aktuell I p. 4.1 i förfrågningsunderlaget under rubriken tillgång till utrustning anges bl.a. följande. Anbudsgivaren skall i anbudet lämna en fullstä:ndig redovisning av den maskinella utrustning - egen nu innehavd, ev. unde­ rentreprenörs, samt den utrustning som avses införskaffas för det fall an­ budsgivaren erhåller uppdraget - som bedöms vara nödvändig för utföran­ det av i denna förfrågan beskrivet uppdrag. Här skall framgå maskintyp, fabrikat, antal, ålder, uppfyllande av emissionskrav och CE-märkning. Förvaltningsrätten bedömer att det framgår av bilaga R att Norrlandsjord avser att inköpa valskross, slagkross, ilastningsmaskjn och lastmaskin samt Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4834-13 I UPPSALA att dessa maskiner kommer att användas för uppdraget. Vidare framgår av samma bilaga att fabrikat och ålder inte är angivet för dessa maskiner. Denna information kan inte heller utläsas i bilaga 0. Mot bakgrund av det som framkommit i målet kan Norrjords anbud inte anses uppfylla skall­ Iaaven på att redovisa fabrikat och ålder för den maskinella utrusuingen. Vad gäller Mälbys anbud hävdar bolaget att anbudet inte uppfyller skall­ laavet i förfrågnjngsunderlagets p. 4.1 avseende intyg eftersom Hitachiin­ tyget är utfärdat av en branschorganisation och inte av maskinleverantören. Vafab har anfört att Mälbys anbud uppfyller skall-laaven avseende intyg från maskin/motorleverantör och att Hitachiintyget innehåller efterfrågad information. Vafab inte invänt mot bolagets påstående om att intyget är utfärdat av Masl.