KAMMARRÅTTEN DOM I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 KLAGANDE Region Kronoberg, 232100-0065 Upphandlingsavdelningen Box 1223 351 12 Växjö Ombud:Advokat Roger Hagman Advokatfirman Roger HagmanAB Box 45030 104 30 Stockholm MOTPART Svensk VårdsupportAB, 556809-5375 Alsnögatan 12 116 41 Stockholm Ombud: Jur.kand.Andreas La Torre Ek Kungsgatan 7, 6 tr. 111 43 Stockholm· ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Mål nr 3194-15 2016-10-05 Meddelad i Jönköping I KONKURRENSVERKET 1 Avd Dnr KSnr li �IT,;"; "!O"" 0 6 AktbH Klaganden/ombudet Motparten/ombudet Försäkringskassan Förvaltningsrätten Socialstyrelsen Förvaltningsrätten i Växjös dom den 5 november 2015 i mål nr 1847-15, se bilagaA SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten bifaller överklagandet och beslutar, med ändring av förvaltningsrättens dom, att avslå Svensk Vårdsupport AB:s ansökan om överprövning såvitt avser anbudsområde 1 (primärvård). tmhu;�M För kännedom För åtgärd För delgivning Dok.Id 195245 Postadress Box2203 550 02 Jönköping Besöksadress Slott�gatan 5 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-16 19 68 E-post: kammarr!(ttenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se 036-15 68 00 (vx) �ti....' �-.,; KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM 2 Mål nr 3194-15 YRKANDEN Region Kronoberg yrkar att kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom på så sätt att Svensk Vårdsupport AB:s ansökan om överprövning såvitt avser anbudsområde 1 (primärvård) lämnas utan bifall. Svensk Vårdsupport AB motsätter sig bifall till överklagandet. VAD PARTERNA ANFÖR Region Kronoberg Upphandlingen inom område 1 omfattar hälso- och sjukvård på individnivå. Eftersom primärvårdsverksamheten är av stor betydelse för patienter och för Region Kronoberg krävs att de anlitade företagen fullföljer sitt åtagande under hela kontraktstiden. Detta ställer krav på ekonomisk kapacitet över tid. Hyrläkarens inställelse ska i vissa fall ske med kort varsel. Därtill är kontinuiteten viktig i och med att en patient om möjligt ska träffa samma läkare vid t.ex. återbesök. Hyrläkaren och hyrläkarföretaget ska vidare sköta en rad administrativa göromål. Det krävs alltså sammantaget att de hyrläkarföretag som erhåller ramavtal bl.a. har en ekonomisk uthållighet och möjlighet att under avtalstiden behålla sina anställda läkare alternativt underleverantörer eller, vid kommande vakanser, i tid kunna rekrytera nya läkare som uppfyller ställda krav. Det föreligger starka skäl för att uppställa krav som historiskt visar på ekonomisk uthållighet. Vad gäller själva beloppet fem miljoner kr per år i genomsnitt de tre senaste åren så uppgår det till endast tio procent av kontraktsvärdet de två första åren. Region Kronoberg kan inte, mot bakgrund av författningstexten samt artikel 58.3 i direktiv 2014/24/EU, se att kravet är oproportionerligt. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM Sida 3 Mål nr 3 194- 15 Den aktuella upphandlingen inom område 1 bedöms omsluta omkring 25 miljoner kr per år. Det tidskrav som Region Kronoberg uppställt grundar sig på de konsekvenser som det kan få om ett anlitat företag inte har tillräcklig ekonomisk kapacitet. Om ett hyrläkarföretag skulle få ekonomiska problem, särskilt om det inträffar för ett högt rangordnat företag, och till följd av detta brista i sitt åtagande att tillhandahålla läkare skulle det få mycket allvarliga konsekvenser för regionen och i synnerhet för de drabbade patienterna. Ett effektivt medel för att undvika brister i åtagandet är att ställa krav bl.a. på att anbudsgivare över tid historiskt har visat sig ha en ekonomisk stabilitet och omsättning på en viss minsta nivå. Kravet i punkten 3 .2 .1 i kravspecifikationen för område 1 primärvård är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet att undvika brister i åtagandet. Ett krav på tre år kan knappast anses som orimligt med tanke på konsekvenserna om ett upphandlat företag får ekonomiska problem. Kravet ryms inom vad som är möjligt enligt 11 kap. 7 § LOU. Dessutom har elva godkända anbudsgivare inom område 1 uppfyllt kravet. Kravet är med hänsyn till syftet inte oproportionerligt eller överdrivet. Det har således varit förenligt med LOU att förkasta Svensk Vårdsupport AB:s anbud. Svensk VårdsupportAB Region Kronoberg har satt upp som mål att en anbudsgivare ska ha en ekonomisk kapacitet som motsvarar uppdragets omfattning och innehåll. Enligt regionen kan endast ett företag med en genomsnittlig minsta omsättning på fem miljoner kr per år de senaste tre åren vara ett företag som har en ekonomisk kapacitet som motsvarar uppdragets omfattning. Ett annat företag kan alltså inte under några omständigheter vara ett företag med ekonomisk kapacitet som motsvarar uppdragets omfattning. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning1 :3 DOM Sida4 Målm 3194-15 Region Kronoberg påstår att tidskravet är proportionerligt utan att demonstrera varför det är proportionerligt. Regionen hänvisar endast till att många anbud antagits och att flera anbudsgivare uppfyllt kravet. Detta resonemang har ingen substans då slutresultatet aldrig kan ligga till grund för frågan huruvida ett krav är proportionerligt eller inte. Region Kronoberg påstår att tidskravet är en uteslutande och tillräcklig parameter för att säkerställa att leverantörer utan vidare och skyndsamt kan tillsätta och leverera tjänsterna samt att alla som uppfyller tidskravet utan vidare undersökning absolut har hög leveranssäkerhet. Detta resonemang är utom sakfrågan huruvida tidskravet är proportionerligt eller inte. Regionen konstaterar endast i denna del att tidskravet är nödvändigt och motiverar på intet sätt om eller på vilket sätt det är nödvändigt. Region Kronoberg hänvisar till artikel58.3 i direktiv 2014/24/EU. Det framgår av artikeln att en upphandlande myndighet får ställa som krav på ett anbudsföretag att de ska ha en minsta årsomsättning. Detta är dock inte vad regionen har som krav då de ställer krav på en minsta genomsnittlig års­ omsättning, som inte är samma sak som att ha en minsta årsomsättning. Region Kronobergs allmänna hänvisning till11 kap. 7 § LOU bevisar inte tidskravets nödvändighet. Den bestämmelsen måste även tillämpas med belysning av11 kap. 8 och9 §§ LOU som tvingar eventuella krav att underkasta sig proportionalitet och likabehandling samt att de måste vara relevanta till föremålet för upphandlingen. Svensk Vårdsupport AB skulle i vart fall kunna ha fått redovisa sin ekonomi individuellt, se RÅ 2005 ref.47. En sådan möjlighet gavs dock inte. Tidskravet är inte proportionerligt, strider mot likabehandlingsprincipen och har ingen relevans till om ett företag har god ekonomisk ställning eller ej, då möjligheten till en minsta genomsnittlig omsättning sätter eventuella syften ur spel. KAMMARR ÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM 5 Mål nr 3194�15 Region Kronoberg har inte bevisat att tre år är proportionerligt, att det inte finns ett mindre ingripande alternativ och om tidskravet ens är relevant. Ordet "genomsnitt" sätter hela tidskravets relevans ur spel. Genomsnitt är i detta sammanhang fel och irrelevant. Snarare skulle regionen ställt krav på en minsta omsättning per år de senaste åren. Detta för att undvika att ett företag med inaktiv verksamhet går igenom anbudsförfarandet, tvärt emot regionens syfte. SKÄLENFÖR KAMMARRÄTTENSAVGÖRANDE Frågan i målet är om det i förfrågningsunderlaget (punkt 3.2.1. i krav­ specifikationen) uppställda kravet på anbudsgivares ekonomiska ställning är proportionerligt i förhållande till kontraktsföremålet. Kravet är formulerat enligt följande. "Anbudsgivaren skall styrka en omsättning på minst 5 miljoner kronor per år i genomsnitt under de tre senaste åren räknat från sista anbudsdag för efterfrågat anbudsområde dvs. leveranser av allmänspecialister." Rättslig reglering m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Propmtionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten i en upphandling inte far ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas (prop. 2006/07:128 s. 132). KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning1 :3 DOM Sida6 Mål nr 3194-15 Av11 kap. 2 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får ställa krav på en lägsta nivå för anbudsgivares ekonomiska kapacitet. Av samma bestämmelse framgår vidare att kravet måste ha samband med kontrakts­ föremålet och stå i proportion till detta. Av11 kap. 7 § LOU framgår att bevis på en leverantörs ekonomiska kapacitet kan utgöras bl.a. av uppgift om företagets samlade omsättning och, i förkommande fall, omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller för de tre senaste verksamhetsåren eller den ko1iare tid under vilken verksamheten bedrivits. Kammarrättens bedömning Det är den upphandlande myndigheten som har att identifiera sina behov och utifrån detta står det myndigheten fritt att utforma förfrågnings­ underlaget inför upphandlingen. Förfrågning�underlaget måste dock stå i överensstämmelse med LOU och de gemenskapsrättsliga principer som ligger till grund för lagstiftningen. Kammarrätten konstaterar att en upphandlande myndighet har rätt att ställa krav på en anbudsgivares ekonomiska kapacitet och att något hinder inte finns mot att myndigheten ställer krav på en viss omsättning. Region Kronoberg har ställt krav på att anbudsgivarna ska ha en omsättning på minst fem miljoner kr per år i genomsnitt de senaste tre åren. Mot bakgrund av omfattningen av det åtagande som upphandlingen avser samt den typ av verksamhet som upphandlas, framstår det obligatoriska kravet på en viss omsättning över tid som relevant. Kravet måste även anses stå i rimlig proportion till det mål som eftersträvas. Tidskravet på tre år strider inte heller mot författningstexten i11 kap. 7 § LOU. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM 7 Mål nr 3194-15 Kammarrätten finner sammantaget att Region Kronoberg haft objektiva skäl att uppställa det aktuella tids- och omsättningskravet och att kravet inte heller strider mot LOU eller någon av de gemenskapsrättsliga principerna. Vid sådant förhållande har Region Kronoberg haft fog för att förkasta Svensk Vårdsupport AB:s anbud. Det finns således inte skäl för ingripande enligt LOU. Överklagandet ska därför bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). flt/ttW� � Kammarrättslagmannen Peder Liljeqvist (ordförande), kammarrättsrådet Göran Mattsson och kammarrättsrådet Håkan Lundgren (referent) har deltagit i avgörandet. FÖRVALTNING SRÄTTEN DOM Bilaga A I I VÄXJÖ 2015-11-05 Meddelad i Mål nr 1847-15 Växjö Svensk Vårdsupport AB, 556809-5375 Alsnögatan 12 116 41 Stockholm Ombud: Jur.kand. Andreas La Torre Ek La Torre Ek Juristbyrå AB Grev Turegatan 21, 1 tr 114 38 Stockholm MOTPART Region Kronoberg Region Kronoberg, Upphandlingsavdelningen Box 1223 351 12 Växjö SAKEN SÖKANDE Begäran om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling (LOD) FÖRVALTNING SRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Svensk Vårdsupport AB:s ansökan om över­ prövning på så sätt att upphandlingen avseende anbudsområde 1 (primär­ vård) ska göras om. Dok.Id 119860 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår ansökan i övrigt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1847-15 IVÄXJÖ YRKANDEN M.M. Region Kronoberg har genomfört en upphandling av ramavtal kallad "be­ manningstjänster hyrläkare för Region Kronoberg". Upphandlingen bestod av 1 3 olika uppdragsområden och genomfördes som ett förenklat förfa­ rande enligt LOU. Varje uppdragsområde utvärderades för sig och anbud kunde lämnas på ett eller flera anbudsområden. Region Kronoberg avsåg att anta de anbud per anbudsområde som lämnade de ekonomiskt mest för­ delaktigaste anbuden. Totalt inkom 28 anbud. Den 21 maj 2015 beslutade Region Kronoberg att avbryta upphandlingen avseende anbudsområdena 6, 7, 9, 1 0, 1 2 och 1 3 och i tilldelningsbeslut den 22 maj 2015 antogs 13 leverantörer fördelade olika över de resterande anbudsområdena. Den 18 juni 2015 fattades ett nytt tilldelningsbeslut där en ny anbudsgivare antogs som leverantör inom anbudsområdena primär­ vård och psykiatri. Svensk Vårdsupport AB (SVAB) anbud diskvalificera­ des i samtliga 13 anbudsområden eftersom det inte ansågs uppfylla ställda krav. Avseende anbudsområdet psykiatri var motiveringen att kravet angå­ ende referenser inte var uppfyllt och för övriga anbudsområden var moti­ veringen att kravet angående ekonomisk ställning inte var uppfyllt. SVAB ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om eller rättas till. SVAB anför i huvudsak följande. Avseende omsättningskravet i allmänmedicin är en minsta omsättning om 5 miljoner kronor rimligt med tanke på uppdragets omfattning och inne­ håll. Däremot är tidskravet på denna omsättning i tre år oproportionerlig och det strider således mot proportionalitetsprincipen i LOU. Ett bolag med en genomsnittlig omsättning om 5 miljoner kronor i 2 år har en stabi­ litet och kapacitet att leverera tjänsten. Region Kronoberg har inte visat att det ställda kravet är nödvändigt för att uppnå eftersträvat syfte. Tidskravet 2 FÖRVALTNING SRÄTTEN DOM 1847-15 I VÄXJÖ står inte i rimlig proportion till det upphandlade och är därför konkurrens­ begränsande. Tidskravet är inte nödvändigt för att uppnå syftet när det finns mindre ingripande alternativ såsom 2 år. Det bästa vore att kräva en minsta storlek på vårdplatsen eller minsta antal läkare. Det finns ingen di­ rekt koppling mellan erfarenhet och arbetskapacitet. I vilket fall är det inte visat någon koppling som har relevans till det upphandlade. Det är inte heller visat att erfarenhet förväntas leda till ökad kvalitet. Kravet på 1 0 olika referenser för att styrka teknisk förmåga och kapacitet i anbudsområdet psykiatri är oproportionerligt. Det borde vara tillräckligt med trovärdiga referenser som styrker detta. Genom att göra ett större ut­ värderingsarbete kan det räcka med färre referenser. Region Kronoberg har inte visat att kravet på ett visst antal referenser är nödvändigt för att upp­ fylla ställt krav. Det minst ingripande skulle vara att efterfråga trovärdighet hos referenserna i stället för kvantiteten. Omsättningskraven i anbudsområdena 3, 4, 5, 8 och 1 1 är oproportioner­ liga och omotiverade. Det är uppenbart att upphandlingens syfte kan upp­ nås med mindre ingripande alternativ. I andra landsting gör man inte skill­ nad på anbudsområden på detta sätt utan ställer ett generellt krav på om­ sättning. Konkurrensen hämmas på så sätt och mindre aktörer blir diskri­ minerade. De ställda kraven är eventuellt önskvärda men inte nödvändiga. De borde ha varit tilldelningskriterier i stället för skall-krav. Alternativt kunde kriterierna utformats som funktionskrav i stället för detaljerade tek­ niska beskrivningar. SVAB har genom Region Kronobergs agerande lidit skada eftersom bola­ get går miste om det ekonomiska värde som kontraktet innebär. Det finns en direkt koppling mellan Region Kronobergs överträdelse och den skada bolaget lider. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1847-15 IVÄXJÖ Region Kronoberg bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak föl­ jande. Omsättningskraven är formulerade efter redovisad inköpshistorik. I de flesta områdena är kravet på omsättning låg i förhållande till historik. För samtliga utom ett är redovisningskravet mellan 15-59 % av historikens nivå. I ett område har inte tidigare inköp gjorts. För det området är omsätt­ ningskravet 200 000 kr per år. Med beaktande att hela upphandlingen avser köp av tjänster på motsvarande 50 miljoner kronor är kravet rimligt. Nivån är satt utifrån målsättningen att de efterfrågade tjänsterna skyndsamt ska kunna tillsättas och levereras samt att antagna leverantörer ska ha en hög leveranssäkerhet. Leveranssvårigheter hos leverantören kan leda till allvar­ liga konsekvenser för verksamheten. Därför är omsättningskrav och refe­ rensuppdrag relevanta. Upphandlingen har avbrutits i de områden kravet i efterhand har befunnits vara för högt. I praxis har omsättningskrav som varit tre gånger högre än storleken på upphandlingen godtagits. Det finns inga andra möjligheter för att säkerställa leveransförmågan. Det administrativa arbetet det innebär för att avropa tjänsten får inte bli för omfattande. Endast i anbudsområdet primärvård finns ett krav om tre års erfarenhet. Detta område är störst i upphandlingen och det årliga kravet är endast 20 % av omsättningen. Kravet är därför rimligt. I övriga områden ställs krav på ett år. Avseende tidskraven har tillräckligt många anbud antagits och fler har upp­ fyllt kravet. Syftet är inte att alla ska kunna uppfylla kraven. Målsättningen är att kunna välja ut dem med bäst leveranskapacitet och förmåga. Avse­ ende teknisk förmåga har tillräckligt många antagits för att bekräfta att kravet är på rimlig nivå. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1847-15 I VÄXJÖ Ett högre antal referen_ser säkerställer en generell tolkning gällande teknisk förmåga och kapacitet på ett bättre sätt än ett fåtal referenser. Omsätt­ ningskraven i aktuella områden är lågt satta jämfört med praxis Gfr Kam­ marrätten i Sundsvalls dom i mål nr 1105-12). Dessutom har tillräckligt många anbud antagits för att bekräfta att kraven är på en rimlig nivå. I de områden tilldelning inte kunnat ske har upphandlingen avbrutits. Mål­ sättningen är inte att alla på förekommande bemanningsföretag på mark­ naden ska kunna lämna anbud och antas. Endast leverantörer med rätt för­ utsättningar är aktuella. Ställda krav i upphandlingen har inte varit konkur­ rensbegränsande eftersom tillräckligt många leverantörer har uppfyllt kra­ ven. SVABuppfyllerinteställdakravochskadärförförkastas. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Enligt 1 6 kap. 4 § LOD får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada över­ pröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOD ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphandling är principerna F Ö R V AL T NI N G S R Ä T T E N D O M 1 8 4 7 - 1 5 IVÄXJÖ om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förut­ sebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan. Domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätt ens bedömning Referenser - anbudsområde 2 Beträffande anbudsområde 2 (psykiatri) framgår under rubriken "Teknisk förmåga och kapacitet" under punkt 4.2.2 i förfrågningsunderlaget bl.a. följande. Anbudsgivaren ska ha minst ett års erfarenhet av läkarförmedling inom psykiatri. Detta ska styrkas genom en förteckning på minst 10 refe­ rensuppdrag. Uppdragsgivarna ska bestå av minst 5 olika juridiska perso­ ner. Såsom kravet är formulerat är det obligatoriskt. Det måste således uppfyl­ las för att anbudet ska kunna utvärderas. Enligt SVAB är antalet krävda referenser för många och det borde ha räckt med "trovärdiga referenser". Det minst ingripande skulle enligt bolaget vara att efterfråga trovärdighet hos referenserna i stället för kvantiteten. Enligt Region Kronoberg kan ett högre antal referenser säkerställa en generell tolkning gällande teknisk förmåga och kapacitet på ett bättre sätt än ett fåtal referenser. Alltför långtgående krav som inte har en tydlig och affärsmässig koppling till kontraktsföremålet kan strida mot proportionalitetsprincipen. Det aktu­ ella kravet rör referenser som styrker att anbudsgivaren tidigare levererat specialister i psykiatri. Kravet har således enligt förvaltningsrättens mening koppling till det nu aktuella uppdraget. Region Kronoberg har även genom 6 F Ö R V AL T NI N G S R Ä T T E N D O M 1 8 4 7 - 1 5 IVÄXJÖ det anförda visat att kravet är nödvändigt. Skäl att ingripa mot upphand­ lingen i denna del saknas således. Omsättningskravet - anbudsområde 3, 4, 5, 8 och 11 Beträffande anbudsområdena 3, 4, 5, 8 och 11 ställs i förfrågningsunderla­ get krav på viss omsättning för respektive anbudsområde under det senaste verksamhetsområdet. Det är i målet ostridigt att SVAB inte uppfyller uppställda omsättningskrav inom dessa anbudsområden. SVAB har emellertid haft synpunkter på att ett generellt omsättningskrav borde gälla för hela upphandlingen i stället för varje område för sig. Dessutom anser bolaget att kraven istället borde ha formulerats som utvärderingskriterier eller utformats som funktions­ krav. SVAB menar att konkurrensen hämmas och att mindre aktörer blir diskriminerade. Region Kronoberg har anfört att omsättningskraven är formulerade efter redovisad inköpshistorik och att kravet i de flesta områ­ dena är lågt i förhållande till historik. Vidare menar Region Kronoberg att nivån är satt utifrån målsättningen att de efterfrågade tjänsterna skyndsamt ska kunna tillsättas och levereras samt att antagna leverantörer ska ha en hög leveranssäkerhet, eftersom leveranssvårigheter hos leverantören kan leda till allvarliga konsekvenser för verksamheten. Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandlande myndighet är fri att ställa de krav den finner nödvändiga i en upphandling. Detta gäller under förutsättning att gällande principer och bestämmelser i LOU inte träds för när. Att ställa krav på viss omsättning kan generellt sett inte anses strida mot LOU. Nivån på omsättningskravet är vidare i förevarande fall betyd­ ligt lägre än hela upphandlingens beräknade värde. Då det är angeläget att efterfrågade tjänster inom varje anbudsområde skyndsamt ska kunna till­ sättas och levereras framstår ett separat omsättningskrav per anbudsområde som motiverat. Eftersom varje anbudsgivare dessutom haft möjlighet att 7 FÖRVALTNING SRÄTTEN DOM 1847-15 I VÄXJÖ lämna anbud på enbart en eller vissa anbudsområden i upphandlingen kan den omständigheten att omsättningskraven är separata för varje anbudsom­ råde inte anses medföra att kravet är diskriminerade för mindre aktörer eller konkurrenshämmande. Vad SVAB har anfört visar inte att Region Kronoberg har brutit mot LOU i detta avseende. Skäl att ingripa mot upp­ handlingen saknas således även i denna del. Tidskravet - anbudsområde 1 Beträffande anbudsområde 1 (primärvård) anges under rubriken "Ekono­ misk ställning" under punkt 3.2.1 i förfrågningsunderlaget att anbudsgiva­ ren ska styrka en omsättning på minst 5 miljoner kronor per år i genomsnitt under de tre senaste åren räknat från sista anbudsdagen för efterfrågat an­ budsområde (primärvård). Till anbudet ska bifogas dokument av företagets revisor för att styrka kravet. Det aktuella kravet innehåller två olika delar; dels ett omsättningskrav, dels ett tidskrav. Såsom kravet är formulerat krävs enligt förvaltningsrättens mening inte en redovisning av omsättning för varje år separat, utan det är tillräckligt att anbudsgivarens omsättning under den efterfrågade tiden sammanlagt uppgår till 15 miljoner kronor. SVAB har invändningar mot tidkravet och menar att det hade räckt med efterfrågad omsättning i två år och att tidskravet om tre år därför är för strängt. SVAB menar således att tidskravet inte står i rimlig proportion till det upphandlade och att kravet därför är konkurrensbegränsande. Förvaltningsrätten konstaterar att tidskravet om tre år är konkurresbegrän­ sande då det exkluderar anbudsgivare som bedrivit verksamhet kortare tid än tre år. Fråga är dock om tidskravet trots detta kan anses proportionerligt, d.v.s. om kravet är nödvändigt för att uppnå de eftersträvade syftena. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att visa att nå- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1847-15 I VÄXJÖ got mindre ingripande alternativ inte finns Gfr Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 3477-09). Region Kronoberg har påtalar att tidskravet är proportionerligt eftersom tillräckligt många anbud antagits och att fler anbudsgivare har uppfyllt kravet. Detta visar enligt Region Kronoberg att tidskravet ligger på en rim­ lig nivå. Förvaltningsrätten anser dock att dessa omständigheter inte är relevanta vid prövningen av om kravet är nödvändigt för att uppnå de ef­ tersträvade syftena. Eftersom prövningen av om ett visst krav är proport­ ionerligt ska ske utifrån syftet med upphandlingen, måste bedömningen kunna göras redan utifrån uppgifterna i förfrågningsunderlaget och innan anbud lämnas och utvärdering genomförs. Att försvara ett uppställt krav utifrån utfallet av den efterföljande utvärderingen låter sig då inte göras. Region Kronoberg har därutöver påtalat att tidskravet är nödvändigt för att säkerställa att de efterfrågade tjänsterna skyndsamt ska kunna tillsättas och levereras samt att antagna leverantörer ska ha en hög leveranssäkerhet. Region Kronoberg har dock inte närmare förklarat varför ett kortare och mindre ingripande tidskrav, t.ex. två år, inte hade varit tillräckligt för att uppnå detta syfte. Vid sådant förhållande har Region Kronoberg, enligt förvaltningsrättens mening, inte i tillräcklig grad visat att kravet på tre års erfarenhet är nödvändigt för att uppnå eftersträvat syfte. Genom att upp­ ställa det aktuella tidskravet har Region Kronoberg således handlat i strid med proportionalitetsprincipen. Region Kronoberg har härigenom genom­ fört upphandlingen på ett sätt som strider mot 1 kap. 9 § LOU. Fråga är därmed om SVAB har lidit eller kan komma att lida skada av överträdel- sen. Den aktuella överträdelsen är hänförlig till det konkurrensuppsökande ske­ det, varför skaderekvisitet är förhållandevis lågt ställt. Enligt praxis kan det heller inte krävas att sökandebolaget ska göra sannolikt att denne skulle 9 10 F Ö R VA L T N I N G S RÄ T T E N D O M 1 8 4 7 - 1 5 IVÄXJÖ komma i fråga som huvudleverantör, om de påstådda bristerna inte hade förelegat. Överträdelsen har enligt förvaltningsrättens mening medfört att SVAB:s möjlighet att tilldelas kontrakt har försämrats, varför bolaget häri­ genom får anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada. Det finns därför skäl för ingripande mot upphandlingen enligt LOU, varvid någon annan åtgärd än att låta upphandlingen i denna del göras om inte kan komma ifråga. H U R MAN Ö V E RKLA GA R , s e b i l a g a 1 ( D V 3 1 0 9 / 1 D - L O U ) Maria Dahlqvist Föredragande har varit Helene Larsson I--\�, SJ?ii HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. SVERIGES DOMSI'OLAR Bilaga B Bilaga Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. 3. deskälsomklagandenvillåberopaförsinbegäranomattfåprövningstillstånd. 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. 0::i 00 6Il) www.domstol.se