FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 12 SÖKANDE Kirei AB, 556688-7419 Tryckarevägen 8 434 37 Kungsbacka MOTPART Post- och telestyrelsen Box 5398 102 49 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling DOM 2014-05-30 Meddelad i Stockholm Mål nr 3530-14 KONKURRENSVERKET 1 Avd Dnr KSnr Aktbil 20!4 -05- 3 0 � FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 488554 Postadress Besöksadress Telefon 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 08-561 680 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3530-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Post- och telestyrelsen (PTS) genomför en ramavtalsupphandling gällande bl.a. specialister/experter för utredning, rådgivning och projektstöd inom området informationssäkerhet. Ett öppet förfarande används enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Kirei AB ansöker om överprövning av upphandlingen. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse innebärande att bolagets anbud ska utvärderas och anför till stöd för sin talan bl.a. följande. PTS har funnit att Kirei AB inte uppfyller ett av kraven på konsulternas kompetens; erfarenhet och kunskap om informationssäkerhetsregelverk, policy, riktlinjer etc. inom ramen för allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster. Det krävs dock inte erfarenhet av anmälningsplik­ tig verksamhet och sådan erfarenhet kan heller inte anses vara nödvändig i myndighetens konsultstöd. Ingenstans i förfrågningsunderlaget nämns la­ gen (2003:389) om elektronisk kommunikation, LEK, eller att ramavtals­ området skulle vara särskilt inriktat på tillsyn enligt den lagen. Om det an­ givna kravet ska tolkas på så sätt som PTS gör gällande, strider det mot principen om transparens. De förhållandevis allmänt hållna formuleringar­ na i förfrågningsunderlaget ger inte utrymme för en sådan tolkning. För­ frågningsunderlaget är i så fall bristfälligt och har förhindrat Kirei AB att ange relevanta referensuppdrag. Det kan inte uteslutas att tolkningen av kravet är en efterhandskonstruktion som har tillkommit för att favorisera en viss leverantör. Kirei AB har styrkt den erfarenhet som krävs enligt förfrågningsunderla­ get. Angivna referensuppdrag är utförda hos Skatteverket, E-legitimationsnämnden samt .SE, Stiftelsen för Internetinfrastruktur. Det kan konstateras att det förekommer allmänt tillgängliga elektroniska kom- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3530-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen munikationstjänster som inte är anmälningspliktiga enligt LEK. Termen kan inte sägas vara helt entydig beträffande vilka typer av tjänster och verksamheter som omfattas. De referensuppdrag som Kirei AB har angivit är enligt vad som anges nedan relevanta i alla delar som anges i förfråg­ ningsunderlaget. .SE, Stiftelsen för Internetinfrastruktur Inom ramen för det uppdrag som utförts åt kunden .SE innefattas erfaren­ heter från adressering och Internetoperatörer som är relevanta för PTS verksamhet och som också är del av sådana tillhörande tjänster som inte är anmälningspliktiga enligt LEK. Det är fråga om sådan verksamhet som redan omfattas eller kan komma att omfattas av PTS tillsynsverksamhet. Det är oklart på vilka grunder PTS anser att denna verksamhet inte skulle kunna anses jämförlig med någon av de som omfattas av anmälningsplikt. Det får betraktas som uppenbart att det är fråga om en elektronisk kommu­ nikationstjänst som av olika skäl inte omfattas av anmälningsplikt enligt LEK. E-legitimationsnämnden Det är tveklöst så att det krävs robusta elektroniska kommunikationstjäns­ ter för tillhandahållandet av e-legitimationer, även om dessa tjänster må­ hända inte omfattas av anmälningsplikt enligt LEK. Frågan synes emeller­ tid återigen vara om den avgränsning PTS gjort i sin utvärdering verkligen är relevant och om den framgår av förfrågningsunderlaget. Skatteverket Verksamheten hos en sådan tillhandahållare som Skatteverket (en s.k. "brevlådeoperatör") kan enligt PTS falla inom ramen för anmälningsplikt 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3530-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen enligt LEK, om aktören har rådighet över signalen inte bara inom aktörens egna kommunikationsnät utan även gentemot slutanvändarens utrustning. Detta måste betraktas som hårklyveri och har ingen som helst relevans el­ ler bärighet på den kompetens som kan komma att krävas i de tilltänkta uppdragen. Referensuppdraget har handlat om elektroniska kommunikat­ ionstjänster. PTS bestrider bifall till ansökan och uppger bl.a. följande. PTS behov av det aktuella konsultstödet grundas i myndighetens arbete med tillsyn och föreskrifter enligt reglerna om informationssäkerhet i LEK. Det är därför särskilt viktigt att konsulterna har den erfarenhet och kunskap som krävs vad gäller erfarenhet och kunskap om informationssäkerhetsre­ gelverk, policy, riktlinjer etc. inom ramen för allmänt tillgängliga elektro­ niska kommunikationstjänster. Med elektronisk kommunikationstjänst avses enligt 1 kap. 7 § LEK en tjänst som vanligen tillhandahålls mot ersättning och som helt eller huvud­ sakligen utgörs av överföring av signaler i elektroniska kommunikations­ nät. PTS har i egenskap av tillsynsmyndighet enligt LEK utvecklat denna definition i en vägledning och konstaterat att följande kriterier ska vara uppfyllda för att en tjänst ska anses utgöra en elektronisk kommunikations­ tjänst: Tjänsten ska tillhandahållas till en annan (extern) part, på kommer­ siella grunder, - tjänsten ska huvudsakligen utgöras av överföring av signaler och - tjänsteleverantören ska ha rådighet över överföringen. För att en konsult ska anses vara kvalificerad krävs att han eller hon har utfört minst två uppdrag och på så sätt fått den erfarenhet som anges i för­ frågningsunderlaget. Det är fråga om ett obligatoriskt krav. Av uppdrags- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3530-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen beskrivningarna till de referensuppdrag som Kirei AB har åberopat fram­ går dock inte att uppdragen har rört tillhandahållande av sådana allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster som krävs. PTS bedöm­ ning i denna fråga vad gäller respektive referensuppdrag anges nedan. Sammantaget har PTS rätteligen förkastat Kirei AB:s anbud. .SE, Stiftelsen för Internetinfrastruktur Frågan om .SE:s verksamhet skulle kunna omfattas av reglerna i LEK övervägdes i förarbetena till den särskilda lagstiftningen på området. Rege­ ringen konstaterade då att de funktioner som erfordras för att domän­ namnssystemet ska fungera kan anses utgöra s.k. tillhörande installationer enligt LEK. Frågor om säkerheten och stabiliteten för tillhörande installat­ ioner berörs dock inte på annat sätt än att det i LEK anges att regeringen i krig eller krigsfara får meddela nödvändiga föreskrifter. Övriga regler om informationssäkerhet i LEK är inte tillämpliga. Regeringen har således konstaterat att den aktuella verksamheten inte innefattar tillhandahållande av någon allmänt tillgänglig elektronisk kommunikationstjänst. Kravet enligt förfrågningsunderlaget kan därför inte anses vara styrkt genom detta uppdrag. E-legitimationsnämnden Det refererade uppdraget för E-legitimationsnämndens räkning har gällt framtagande av en säkerhetspolicy (kallad tillitsramverk) med tillhörande riktlinjer och vägledning som nämnden använder vid kravställning på e­ legitimationsutfårdare. Med e-legitimationer avses intyg i elektronisk form med uppgifter om e-legitimationsinnehavares identitet eller attribut. Det inom det refererade uppdraget framtagna tillitsramverket avser verksam­ heten hos den som utfärdar sådana intyg. Det elektroniska intyget består i praktiken av en eller flera datafiler med visst informationsinnehåll. Fram- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3530-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ställandet av sådana filer innefattar inte någon överföring av signaler, vil­ ket är det grundläggande kriteriet för att verksamheten ska kunna anses utgöra en elektronisk kommunikationstjänst. Kravet enligt förfrågningsun­ derlaget kan därför inte heller anses vara styrkt genom detta uppdrag. Skatteverket Det refererade uppdraget för Skatteverkets räkning har innefattat framtag­ ning av säkerhetspolicy med tillhörande riktlinjer och vägledning för an­ vändning vid kravställning på brevlådeoperatörer inom infrastrukturen Mina Meddelanden. Mina Meddelanden är en tjänst som gör att privatper­ soner kan ta emot meddelanden digitalt från olika myndigheter. Utöver den tjänst som idag tillhandahålls av Skatteverket kommer fler s.k. brevlåde­ operatörer att kunna erbjuda tjänsten framöver. Avsikten med tjänsten är enligt PTS bedömning, något förenklat, att erbjuda ett säkrare alternativ till e-post för korrespondens med i första hand olika myndigheter. Förmedling av e-post kan förvisso innefatta överföring av information över ett allmänt kommunikationsnät såsom internet. Enligt PTS bedömning kan också tjänster för förmedling av e-post under vissa förutsättningar ingå i en elektronisk kommunikationstjänst enligt LEK. Som redovisats ovan är det centralt för bedömningen av om en tjänst utgör en elektronisk kommuni­ kationstjänst, huruvida tillhandahållaren har rådighet över överföringen av signaler. Det är vidare inte tillräckligt att tjänsten innebär en viss överfö­ ring utan tjänsten måste helt eller huvudsakligen utgöras av överföring av signaler. Enligt uttalanden i förarbetena till LEK har det kriteriet tagits med för att särskilja kommunikationstjänster från rena innehållstjänster. Dessa kriterier medför att det främst är i de fall där tillhandahållandet av en Inter­ netaccess sampaketeras med en e-posttjänst som även förmedlingen av e­ post kan anses omfattas av reglerna i LEK. Helt webbaserade e- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3530-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen posttjänster, t.ex. tjänster såsom Googles GMail och Microsofts Hotmail, utgör däremot rena innehållstjänster och omfattas inte av LEK. De tjänster som tillhandahålls av Skatteverket och som kommer att tillhan­ dahållas av tillkommande brevlådeoperatörer är enligt PTS bedömning att jämföra med webbaserade e-posttjänster som tillhandahålls av aktörer utan rådighet över överföringen av signaler i det allmänna kommunikationsnä­ tet. De ska därmed betraktas som rena innehållstjänster och utgör inte all­ mänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster. Referensuppdraget påvisar således inte någon sådan erfarenhet som efterfrågas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET PTS upphandlar specialister/experter för utredning, rådgivning och pro­ jektstöd inom området informationssäkerhet. För att en konsult ska anses vara kvalificerad ska han eller hon bl.a. ha erfarenhet och kunskap om informationssäkerhetsregelverk, policy, riktlinjer etc. inom ramen för allmänt tillgängliga elektroniska kommu­ nikationstjänster. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det ovan angivna kravet har en objektiv utformning och att det inte diskriminerar någon leverantör. Det framstår heller inte som godtyckligt eller uppenbart osakligt och ska där­ med godtas Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2010 ref. 78). Begreppet elektronisk kommunikationstjänst definieras inte i förfrågnings­ underlaget men väl i svensk lagstiftning, förarbetena till lagstiftningen och även i PTS egen skrivelse Vilka tjänster och nät omfattas av LEK, en väg­ ledning (dnr 08-11530). Rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare inom det aktuella området bör kunna utgå från att PTS i den 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3530-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen aktuella upphandlingen använder sig av den definition som anges däri och så har PTS såvitt framgår också gjort. Kirei AB har mot bakgrund av detta och med beaktande av vad bolaget har anfört till stöd för sin talan gällande sina konsulters kompetens inte visat att PTS har brutit mot LOU när myn­ digheten förkastat bolagets anbud pga. bristande kravuppfyllnad. Bolagets ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Peter Andren Rådman Håkan Jöngren har föredragit målet. 8 ,f.If.!l:, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fötvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det fmns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 3. 2.