LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN Länsrättsnotarien David Gripenhjä1ia SÖKANDE Svevia AB, 556768-9848 Box 4018 171 04 Solna DOM 2009-06-12 Meddelad i Falun Mål nr 1084-09 E Rotel 3 Sida 1 (17) Ombud: Advokat Einar Wanhainen och jur. kand. Fredrik Elmer G Grönberg Advokatbyrå AB Box 7418 103 91 Stockholm MOTPART Banverket 781 85 Borlänge Ombud: Jennie Pettersson Banverket 781 85 Borlänge SAKEN Överprövning enligt lagen (2.007:1092) om upphandling inom område vat­ ten, energi, transporter och posttjänster, LUF LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten beslutar att Banverkets offentliga upphandling av markentre­ prenad avseende dubbelspårsutbyggnad för sträckan Hede - Älvängen (dnr. F 08-6277/IN70), ska göras om. BAKGRUND OCH YRKANDEN Banverket genomför offentlig upphandling med förhandlat förfarande av markentreprenad avseende dubbelspårsutbyggnad för sträckan Hede -Älv­ ängen (dnr. F 08-6277/IN70). Banverket har den 31 mars 2009 beslutat att Oden Anläggningsentreprenad AB (nedan Oden) ska tilldelas avtal enligt upphandlingen, med hänvisning till att det bolaget har lämnat det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet enligt Banverkets upphandlingsprotokoll. DokJd 64068 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post: lansrattenidalama@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-12 Svevia AB (nedan Svevia) ansöker hos länsrätten om överprövning av nänmda upphandling. Svevia yrkar iförsta hand att länsrätten ska förordna om rättelse av upphandlingen på så sätt Odens anbud förkastas. Som alter­ nativtförstahandsyrkande begär Svevia att länsrätten ska förordna om rät­ telse på så sätt att Svevia ska tilldelas ytterligare poäng för kompetens av­ seende tunnelarbeten och övriga arbeten och fem poäng för genomförande­ beskrivning eller på så sätt att Svevia tilldelas åtminstone lika många po­ äng som Oden vad gäller utvärderingen av genomförandebeskrivningen. Svevia yrkar i andra hand att länsrätten ska förordna att upphandlingen görs om. Banverket bestrider Svevias ansökan. Länsrätten har genom interimistiskt beslut den 9 april 2009 meddelat att Banverket tills vidare inte får avsluta upphandlingen. SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Relevanta lagrum Enligt 16 kap. 1 § första stycket LUF får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LUF framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 2 1084-09 E Av 1 kap. 24 § LUF framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-12 Av 2 kap. 9 § LUF framgår att medförhandlatfö1farande avses eii förfa­ rande där den upphandlande enheten inqjuder utvalda leverantörer och för­ handlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. Av 9 kap. 8 § framgår följande. En upphandlande enhet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Enheten får begära att en anbudsansökan eller eii anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkun-ens­ begränsning. Enheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. Odens uppfyllande av krav som avser del- och sluttider Svevia anför i huvudsak föUande. Odens anbud ska förkastas. Genom komplettering den 16 mars 2009 har Oden senarelagt del-- och sluttider för markentreprenaden med en månad. Detta im1ebär att Oden inte kunnat fär­ digställa markarbeten i enlighet med ska-krav i upphandlingsföreskrifterna och 4 § i entreprenadkontraktet. Odens anbud uppfyller inte ska-krav vad gäller del- och sluttider, varken före eller efter Banverkets kompletterings­ begäran. Sida 3 1084-09 E Det framgår inte att Banverket skulle ha ändrat på ska-kravet. I brev daterat den 10 mars 2009 poängterade Banverket att föregående begäran om kom­ plettering inte påverkade tidigare meddelade del- och sluttider. Det framgår av Odens komplettering att denna har skett den 16 mars 2009, d.v.s. efter det att Oden tagit del av Banverkets kompletteringsbegäran av den 10 mars 2009. Banverket anför i huvudsak följande. Oden har uppfyllt samtliga krav. I kompletterande föreskrift av den 6 mars 2009 har Banverkei framställt fråga om eventuell inverkan på del- och sluttider enligt ursprungligt för­ frågningsunderlag. Banverket har dock den 10 mars 2009 amnält att del- LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-12. och sluttider enligt tidigare utsänt förfrågningsunderlag skulle innehållas. Någon möjlighet att justera anbuden utom såvitt avser pris eller att i något avseende avvika från förfrågningsunderlaget har således inte getts. Oden har den 16 mars 2009 givit in komplettering i enlighet med Banver­ kets begäran om komplettering den 6 mars 2009. Oden hade i detta skede inte noterat Banverkets föreskrift av den I O mars. Efter efterhörande från Banverket har dock Oden, i enlighet med Banverkets begäran den I O mars 2009, angivit att ursprungligt anbud gällde både del- och sluttider. Banver­ ket konstaterar att Odens anbud såväl före som efter begäran om komplet­ tering im1ehåller ska-kraven om del- och sluttider. Skäl att förkasta Odens anbud har således inte förelegat. Länsrätten gör följande bedömning. I Banverkets förfrågningsunderlag ingår bl.a. upphandlingsföreskrifter, ett entreprenadkontrakt och en teknisk beskrivning. I punkt 3.1 i upphand­ lingsföreskriftema anges bl.a. att av anbudet ska framgå bekräftelse att bifogade kontraktsvillkor kormner att uppfyllas vid ett tilldelande av kon­ trakt. Under rubriken §4 i entreprenadkontraktet anges bl.a. ett flertal "del­ tider" vilka är tidpunkter då vissa moment som ingår entreprenaden ska vara färdigställda. Vidare anges att kontraktsarbetena i deras helhet ska vara färdigställda och tillgängliga för slutbesiktning senast den 30 novem-• ber 2012. Banverket har i två skrivelser benämnda "Begäran om komplettering av anbud" (daterade den 6 respektive den 10 mars 2009) begärt att anbudsgi­ vama ska komplettera sina anbud enligt förutsättningar som framgår av där upprättade listor med fyra punkter. Respektive punkt avser ett visst till­ stånd eller en viss åtgärd vid entreprenaden. De två skrivelserna är till stor del identiska. I den första skrivelsen anges dock, med avseende på punk-­ tema 1-3, att anbudsgivare ska ange eventuell inverkan på del- och slutti- Sida4 1084-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-12 der enligt urspmngligt förfrågningsunderlag. I den senare skrivelsen anges istället att del- och sluttider enligt tidigare utsänt förfrågningsunderlag ska innehållas. Länsrätten tolkar Banverkets skrivelse den 10 mars 2009 som att de i ent­ reprenadkontraktet angivna ska-kraven, avseende del- och sluttider enligt entreprenadkontraktet, har vidhållits av verket vid upphandlingen. Av do­ kumentet "Anbudsprövning" framgår att Banverket vid upphandlingen har gjort bedömningen att Oden uppfyller samtliga ska-krav. Banverket och Oden har vid upphandlingen skickat ett flertal meddelanden till varandra med anledning av verkets begäran om komplettering av an­ bud. Oden har i ett första meddelande, avseende punkt 1 i Banverkets be­ gäran om komplettering, angett att del- och sluttider kommer att senareläg­ gas en månad. Banverket har därefter begärt att Oden ska förtydliga sitt svar under punkt 1 och Oden har då i ett andra meddelande vidhållit nämn­ da senareläggning. Efter att Banverket åter begärt förtydligande av Oden, har det bolaget i ett tredje meddelande istället angett att del- och sluttider enligt tidigare utsänt förfrågningsunderlag ska innehållas. Enligt länsrätten har Oden i de två första meddelandena tydligt för Banverket förklarat att senareläggning ska ske. Det kan inte anses ha varit tillåtet för Oden att där­ efter genom ett tredje meddelande ändra sitt anbud på ett sådant sätt att del- och sluttider enligt ursprungligt förfrågningsunderlag ska innehållas. Länsrätten anser fö\jaktligen att det inte i Odens anbud kan anses finnas någon bekräftelse på att samtliga kontraktsvillkor enligt entreprenadkon­ traktet kommer att uppfyllas vid tilldelande av kontrakt. Därmed har Oden inte uppfyllt ska-kravet enligt punkt 3.1 i förfrågningsunderlagets upp­ handlingsföreskrifter. Då Banverket trots detta har kvalificerat Oden, kan verket inte anses ha behandlat anbudsgivama på ett likvärdigt sätt. Banver•­ ket har således i denna del brutit mot en grundläggande princip i 1 kap. 24 § LUF. Sida 5 1084-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-12 Odens uppfyllande av krav som avser mängdförteckning m.,n. Svevia anför i huvudsak föUande. Att anbudet ska vara baserat på i mängd­ fchieclmingen upptagna kvantiteter och även prissatt mängdförteckning och offererade priser enligt å-prislista ska framgå av anbudet. Av fråga 17 i dokumentet "Frågor vid anbudsgenomgång med Oden" framgår att Oden inte har prissatt mängdfö1ieclmingen eller offererat timpriser enligt å-lista. Oden har föUaktligen inte uppfyllt dessa ska-krav och bolagets anbud ska därmed förkastas. Banverket anför i huvudsak följande. Samtliga anbudsgivare, d.v.s. även Svevia, har underlåtit att prissätta vissa "nollmängder" i mängdförteck­ ningen. Eftersom dessa utelämnade uppgifter inte påverkar anbudssum­ morna och således inte utvärderingen av anbuden har dessa komplettering­ ar inte någon betydelse för utgången av upphandlingen. Att anbudsgivare inte prissatt alla koder förekommer i de flesta komplexa upphandlingar och det skulle inte vara proportionellt att förkasta anbud där vissa koder ute­ lämnats. Länsrätten gör följande bedömning. Sida 6 1084-09 E Ett ska-krav vid den aktuella upphandlingen är att av respektive anbud ska framgå olika slags "kommersiella uppgifter". Oden har i sitt ursprungliga anbud utelämnat sådana uppgifter, nämligen ett fle1ial efterfrågade å­ priser. Oden har senare - vid påkallande av Banverket i samband med an­ budsgenomgång - inlämnat en reviderad mängdförteckning till verket. Mot bakgrund av vad Banverket har anfört och med hänsyn till omständigheter­ na i övrigt gör länsrätten bedömningen att verket inte i denna del kan anses ha brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestä1mnelse i LUF. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-12 Banverkets vägledning av Oden och sänkningen av Odens anbudspris Svevia anför i huvudsak föUande. Banverket har i strid med likabehand­ lingsprincipen väglett Oden till att lämna ett anbud som uppfyllde ett tidi­ gare bristande ska-krav. Oden har trots att bolaget mottagit komplette­ ringsbegäran av den 10 mars 2009, lämnat ett bristande anbud. Vare sig innehållet i Odens initiala komplettering den 16 mars 2009 eller e­ postmeddelande samma datum har varit otydligt eller kunnat anses utgöra en felräkning. Banverket har i sin begäran om komplettering den 6 respektive den 10 mars 2009 under punkt 1 angett att anbudsgivama ska ange det belopp varmed anbudssumman hqjs om starttidpunkten för entreprenaden flyttas fram till den 1 september 2009. Vid kompletteringen den 16 mars 2009 har Oden inte angett med vilket belopp anbudssumman höjs utan istället sänkt sitt anbudspris med 9 500 000 kr. Kompletteringen har skett efter att anbu­ det lämnats in och är inte tillåten. Det finns inte något i förfrågningsunder­ laget som kan motivera en prissänkning. Banverket har genom att tillåta kompletteringen agerat i strid med LUF och inte uppfyllt kraven på likvär­ dighet, förutsägbarhet och transparens. Banverket synes vidare påstå att det varit fråga om en förhandling om pri­ set och att denna skett i enlighet med likabehandlingsprincipen. Mot detta invänder Svevia att det inte har varit fråga om någon förhandling. Banver­ ket har uttryckligen angett att det har varit fråga om kompletteringar. Vid beaktande av anbudsgivamas ursprungliga anbud och justeringen på grund av begärt förskott var Svevias anbud lägst. Mot bakgrund av att Banverket genomförde en förhandlad upphandling borde verket ha �judit in Svevia till förhandlingar. Banverket anför i huvudsak följande. Enligt Banverket har verket inte kun­ nat underlåta att uppmärksamma Oden på att det gått ut en rättelse av före- Sida 7 1084-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-12 skriften av den 6 mars 2009. Detia eftersom likabehandlingsprincipen bl.a. im1ebär att alla leverantörer ska ges så lika förutsättningar som mqjligt. Oden har i förhållande till övriga anbudsgivare inte vunnit någon fördel av Banverkets förfarande. Samtliga anbudsgivare erhöll information om att färdigställandetidpunkten skulle im1ehållas. Oden har i anbudskomplettering reducerat sitt anbud med 9 500 000 kr. Samtliga anbudsgivare har givits samma möjlighet att utifrån justerade förutsättningar komplettera sina anbud. Likabehandlingsprincipen har så­ ledes iakttagits. Upphandlingen är en s.k. förhandlad upphandling. Det är tillåtet att förhandla om priset om det sker med iakttagande av likabehand­ lingsprincipen. Att det skulle krävas av Banverket att förkasta en anbudsgivare som sänker sitt pris kan inte anses vara i enlighet med vare sig det förhandlade förfa­ randet eller i enlighet med bestämmelserna i LUF. Banverket har valt att förhandla med Oden som oavsett reducering av anbudssumman erqjudit såväl lägst "nollställd" anbudssumma som jämförelsesumma. Länsrätten gör föUande bedömning. Länsrätten noterar inledningsvis att det inte har visats att Banverket genom att inte förhandla med Svevia har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i LUF. Sida 8 1084-09 E Som framgått ovan har Banverket och Oden vid upphandlingen skickat ett fle1ial meddelanden till varandra med anledning av verkets begäran om komplettering av anbud. Oden har två gånger för Banverket förklarat att senareläggning av vissa del- och sluttider ska ske. Genom att därefter ytter­ ligare en gång begära förtydligande av Oden, har Banverket enligt länsrät­ ten gått utanför ramarna för vad som kan anses vara tillåten vägledning av LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-12 anbudsgivare. Agerandet får anses ha medfö1i risk för särbehandling av Oden och konkurrensbegränsning i förhållande till övriga anbudsgivare. Under punkt 1 i skrivelserna benämnda "Begäran om komplettering av anbud" (daterade den 6 respektive den 10 mars 2009) har Banverket angett bl.a. att anbudsgivare ska ange det belopp varmed anbudssumman h0js om byggstaii gällande rubricerad verksamhet kan ske först den 1 september 2009. Oden har härvid i samband med ai1budskompletteringen angett bl.a. att byggstaii den 1 september 2009 innebär ett avdrag med 9 500 000 kr. Värt att notera är att Banverket i punkt 4 (Uppställning av mobilt kross­ verk) i ovan nämnda begärai1 om komplettering har angett att "anbudsgiva­ ren ska ange om detta påverkar ai1budet". Länsrätten konstaterar att vad Banverket har begärt vid upphandlingen, med avseende på punkt 1, är bl.a. att anbudsgivama ska ai1ge det belopp varmed anbudssumman höjs om byggstart gällande viss verksaniliet kan ske först den 1 september 2009. Oden har genom sina kompletteringar an­ gett att byggstart den 1 september 2009 innebär ett avdrag med 9 500 000 kr. Som länsrätten uppfattar det har Banverket vid anbudsutvärderingen sänkt Odens anbudspris med motsvarande belopp. Prissänkriingen kan inte anses ha förai1letts av en förhandling om pris, utan har skett i samband med begäran om komplettering. En upphandlande enhet får visserligen begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras. Genom den aktuella prissänk.. ningen har dock Banverket accepterat en oförutsägbar ändring av Odens anbud, eftersom verket innan dess endast har läinnat utrymme för prishöj­ ning. Banverkets agerande får därigenom anses ha inneburit risk för särbe­ handling av Oden och konkurrensbegränsning i förhållande till övriga an­ budsgivare. Banverket har i detta avseende brutit mot 9 kap. 8 § LUF och principerna om likvärdighet och öppenhet enligt 1 kap. 24 § LUF. Sida 9 1084-09 E Sida I0 LÄNSRÄTTEN DOM 1084-09 E I DALARNAS LÄN 2009-06-12 Banverkets ändringar av fö1fråg11i11gsu11derlaget avseende bergschakt och tider för hyggstart Svevia anför i huvudsak följande. Banverket har genom sin begäran om kompletteringar ändrat förfrågningsunderlaget efter att anbudstiden löpt ut. Ändringarna har varit av sådan väsentlig karaktär för upphandlingen att dessa kunnat påverka hur anbudsgivarna skulle ha utfmmat sina anbud eller om anbudsgivarna överhuvudtaget skulle lämnat anbud i upphand­ lingen. Banverket har flyttat fram starttidpunkten för bl.a. tum1elarbetena från den 1 maj 2009 till den 1 september 2009, d.v.s. prqjekttiden har i princip minskat med fyra månader.Ändringen kan inte jämställas med en begäran om komplettering inom ramen för förutsättningarna inom förfrågningsun­ derlaget.Ändringen har skett efter det att anbuden öppnats. Förfarandet är i strid med grunderna för 9 kap. 7 § LUF, I kap. 24 § LUF och principerna om förutsägbarhet och transparens. I ett dokument benämnt "Frågor vid anbudsgenomgång med Oden" (date­ rat den 18 mars 2009) meddelas svar på frågor vid anbudsgenomgången med Oden. Av fråga 9 i dokumentet framgår att Banverket har ändrat för­ utsättningarna för bergschakt. Denna ändring har ekonomisk betydelse för prissättningen av anbudet. Sammanlagt medför ändringen en besparing om ca 5 miljoner kr. Oden har dock valt att inte reducera priset på grund av denna ändring. Banverket borde ha förhandlat frågan med bl.a. Svevia för att inte agera i strid med likabehandlingsprincipen. Banverket har ändrat förutsättningarna för bergschakt i strid med LUF. För det fall länsrätten skulle anse att den tekniska beskrivningen har varit motstridig på så sätt som Banverket påstår, gör Svevia gällande att det inte har varit möjligt att förstå eller förutse att uppgifterna har varit motstridiga. Banverket anför i huvudsak föUande. Banverket har i förhållande till ur­ sprungligt förfrågningsunderlag ändrat tider för byggstaii för vissa delarbe- LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-12 ten. Vid komplexa upphandlingar är det i princip oundvikligt att vissa för­ ändringar krävs i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget. De förändringar som gjorts i förevarande upphandling har varit mycket ringa. Ett avbrytande hade i förevarande fall helt saknat stöd i gällande rätt. Samtliga anbudsgivare har givits möjlighet att förändra sina priser i förhål­ lande till ändringarna. Möjligheten till förändringar av förfrågningsunder­ lag är i viss mån större vid förhandlad upphandling än am1ars. Enligt 9 kap. 7 § LUF ska anbud så snart som möjligt öppnas. Svevia har gjort gällande att Banverket i strid med denna bestämmelse inte skulle kunna begära in kompletteringar av anbud efter att anbud öppnats. Påstå­ endet är svårt att förstå eftersom kompletteringar av anbud alltid måste ske efter att anbud öppnats. Vid den anbudsgenomgång som hölls med Oden har konstaterats att det i förfrågningsunderlaget fanns motstridiga uppgifter i den tekniska beskriv­ ningen. Vid motstridiga uppgifter i förfrågningsunderlag gäller enligt ent­ reprenadkontraktet som ansluter till AB04 (vilka utgör en del av förfråg­ ningsunderlaget) att den uppgift ska gälla som medför lägsta kostnad för entreprenören. Samtliga anbudsgivare har således haft samma möjlighet att räkna på det för entreprenören fchmånligaste arbetssättet. Någon mqjlighet att förhandla om dem1a förutsättning har inte givits och det har inte varit fråga om ändring av förfrågningsunderlaget. Av dessa skäl har inte heller klargörandet inneburit någon påverkan på priset. Länsrätten gör följande bedömning. Sida 11 1084-09 E Fråga i denna del är om Banverket vid upphandlingen har vidtagit en otillå­ ten förändring i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget. Av intresse är härvid Kammarrättens i Jönköping dom den 28 augusti 2008 (mål nr 2016-08), där dock fråga var om upphandling enligt den äldre la- LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-12 gen (1992:1528) om offentlig upphandling. Kammarrätten uttalade i do­ men bl.a. föUande. Parterna i målet är ense om att innehållet i det ovan återgivna svaret från landstingen innebär att landstingen vidtagit en förändring i förhål­ lande till det i förfrågningsunderlaget under punkten 3.7.6. angivna villkoret avseende återköp av textilstocken och att denna förändring även ska betraktas som väsentlig. Kammarrätten instämmer i denna uppfattning. Förändringen av det aktuella avtalsvillkoret i förfråg­ ningsunderlaget kan ha medfört att det funnits potentiella leverantörer som avhållit sig från att inge anbud med anledning av det aktuella av­ talsvillkorets ursprungliga utformning, men som, om de hade haft kän­ nedom om avtalsvillkorets slutliga utformning hade varit intresserade av att delta i anbudsgivningen. Den vidtagna förändringen i förfråg-· ningsunderlaget får därför anses innebära att landstingen förfarit på ett sätt som strider mot såväl likabehandlings- som öppenhetsprincipen. Under rubriken "CBC Bergschakt" i den tekniska beskrivningen anges bl.a. följande angående bo1ming och sprängning intill nyutförda permanen­ ta bergbultar. Pe1manenta bergbultar monterade nännare sprängplats än 30 meter ska ha varit ingjutna mer än 24 timmar innan sprängning får ske. Under "Fråga 9" i dokumentet "Frågor vid anbudsgenomgång med Oden" (daterat den 18 mars 2009) anges bl.a. följande angående ändring under rubriken "CBC Bergschakt" i den tekniska beskrivningen. "Pennanenta bergbultar monterade närmare sprängplats än 30 meter skall ha varit ingjutna mer än 24 timmar innan sprängning får ske." ändras till "Bultar skall ha härdat minst 12 timmar innan sprängning får ske inom 25 m avstånd." Anbudsgivarens svar: ODEN Anläggningsentreprenad AB noterar ändringen. Banverket har också, som framgått ovan, sedan tiden för att inkomma med anbud löpt ut, i skrivelser benänmda "Begäran om komplettering av an-.. bud" (daterade den 6 respektive den 10 mars 2009), antytt att byggstart Sida 12 1084-.09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-12 gällande vissa åtgärder kan komma att ske först den 1 september respektive den 1 oktober 2009, d.v.s. flyttas fram i tiden i upp till fyra månader. Enligt länsrätten har Banverket genom sitt ovan näim1da förfarande utfört väsentliga förändringar i förhållande till det ursprungliga förfrågningsun•­ derlagets villkor. Förändringarna kan ha medfört att det finmits potentiella leverantörer som avhållit sig från att inge anbud med anledning av de aktu­ ella villkorens ursprungliga utformning, men som, om de hade haft käime­ dom om den slutliga utfommingen hade varit intresserade av att delta i anbudsgivningen. De vidtagna förändringarna i förfrågningsunderlaget får därför anses im1ebära att Banverket har förfarit på ett sätt som strider mot såväl likabehandlings- som öppenhetsprincipen. Banverkets anbudsutvärdering Svevia anför i huvudsak följande. Enligt Banverkets förfrågningsunderlag utvärderas anbudsgivamas kompetens avseende tunnelarbeten, kompetens avseende övriga arbeten och genomförandebeskrivning. I förfrågningsun­ derlaget har Banverket dock inte angivit efter vilka laiterier kompetensen skulle bedömas. Det framgår inte heller om Banverket utvärderat anbuds­ givarnas kompetens i absoluta eller relativa tal. Svevia gör gällande att eftersom några laiterier för utvärderingen inte bestämts och motiveringen är svepande och skönsmässig, uppfyller inte upphandlingen haven på för­ utsägbarhet och transparens. Det är sålunda inte klart om andra anbudsgi­ vare gynnats vid utvärderingen i detta avseende. Sida 13 1084..09 E Vad gäller utvärderingen av anbudsgivarnas genomförandebeslaivningar är Banverkets laiterier och motiveringen än mer bristfällig. Svevia menar sig ha uppfyllt de krav som går att läsa sig till av förfrågningsunderlaget. Trots detta har genomförandebeslaivningen ansetts vara "mindre väl genomarbe­ tad" medan Odens ansetts vara "väl genomarbetad". Någon hänvisning till laiterier i förfrågningsunderlaget har Banverket inte gjort. Det har alltså inte varit möjligt för Svevia att på förhand förutse hur Banverket skulle LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-12 genomföra denna bedömning. Svevia gör gällande att det inte heller i ef­ terhand är möjligt att bedöma Banverkets utvärdering i denna del och att upphandlingen och utvärderingen brister i förutsägbarhet och transparens. Av förfrågningsunderlaget framgår vad genomförandebeskrivningen ska i1mehålla och att det är fråga om ett ska-krav. Det anges inte att innehållet ska utvärderas eller att anbudsgivarnas genomförandebeskrivningar ska utvärderas i relation till varandra. Av detta följer att det är fråga om en ab­ solut betygssättning, d.v.s. innehåller genomförandebeskrivningen allt som efterfrågas i förfrågningsunderlaget ska den tilldelas fem poäng. Svevias genomförandebeskrivning innehöll all efterfrågad information och ska så­ lunda tilldelas fem poäng. Banverket har i strid med förfrågningsunderlaget genomfört en relativ utvärdering av genomförandebeskrivningarna. För att kraven på förutsebarhet och transparens ska vara uppfyllda krävs att också Banverket angett hur de sju uppgifter som ska framgå av genomförandebe­ skrivningen skulle poängsättas och viktas i förhållande till varandra. Banverket anför i huvudsak föUande. Utvärderingskriterierna måste alltid läsas ihop med uppdragsbeskrivningen och det underlag som enligt upp­ handlingsföreskriftema ska ges in i anbudet. Som underlag för vilken kompetens som er�juds i projektet har anbudsgivama haft att enligt punkt 31 i förfrågningsunderlagets upphandlingsföreskrifter ge in ett flertal upp­ gifter. Kravet på transparens är därmed uppfyllt. Att detta är vad som be­ döms vid utvärderingskriteriet kompetens framgår av förfrågningsunderla­ get. Mot bakgrund av detta samt den beskrivning av uppdraget som görs i uppdragsbeskrivningen samt med hänsyn till den kunskap som en bransch­ kunnig anbudsgivare förutsätts ha föreligger inte förutsättningar att under­ känna förfrågningsunderlaget på grund av bristande transparens. I upphandlingsföreskriftema anges vad som ska framgå av en genomföran­ debeskrivning. Även detta utvärderingskriterium är väl känt för samtliga anbudsgivare samt potentiella anbudsgivare. Inte heller detta kriterium har Sida 14 1084-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-12 föranlett några frågor från anbudsgivarna. Svevia har lämnat anbud trots uppfattningen att kriteriet varit icke-transparent. Odens genomförandebe­ skrivning av hur arbetet ska bedrivas har gett ett mycket bra intryck. Sve­ vias genomförandebeskrivning är j ämförelsevis mycket tunn och generell. Odens förslag till program för utökad samverkan bedömdes som bättre, då den är mer anpassad till uppdraget än övriga anbudsgivares. Mervärdesmetoden är en metod för anbudsutvärdering. Att ska-kraven är uppfyllda innebär inte att man erhåller fem poäng. Att så inte är fallet framgår också av förfrågningsunderlaget. Va�je anbud utvärderas för sig och betygssättningen är inte relativ. Länsrätten gör följande bedömning. Fråga är i denna del om förutsättningarna för och Banverkets genomföran­ de av anbudsutvärderingen har inneburit något brott mot LUF. Av punkt 52 i upphandlingsföreskrifterna framgår bl.a. att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas och att följande utvärderingskriterier kommer att tillämpas vid anbudsprövningen: 1. Anbudssumma plus Tim­ prislista med fiktiva mängder, 2.1. Kompetens avseende tunnelarbeten, 2.2. Kompetens avseende övriga arbeten och 3. Genomförandebeskrivning. Vidare framgår bl.a. att utvärderingskriterierna 2.1, 2.2 och 3 betygssätts med noll till fem poäng. Av punkt 31 i upphandlingsföreskrifterna framgår bl.a. att i anbudet ska ingå en genomförandebeskrivning. Enligt en lista med sju punkter ska av genomförandebeskrivningen framgå ett flertal olika uppgifter. Enligt en av punkterna ska av genomförandebeskrivningen framgå personalresurser med CV och referenser på personal avgörande för uppdragets genomföran­ de samt intyg på relevant miljökompetens för uppdraget hos arbetsledare och specialistpersonal. Sida 15 1084-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-12 Av dokumentet "Anbudsprövning" framgår att Banverket vid sin anbuds­ utvärdering har tilldelat både Svevia och Oden 3,0 poäng för utvärderings­ kriterierna 2.1 respektive 2.2. För utvärderingskriterium 3 har Oden tillde­ lats 3,0 poäng och Svevia 2,5 poäng. Såvitt avserförutsättningarnaför anbudsutvärderingen med avseende på de aktuella utvärderingskriterierna konstaterar länsrätten att förfrågnings­ underlaget inte kan anses vara optimalt utformat. Det framgår inte exakt vad anbudsgivama ska prestera för att erhålla ett visst antal (noll till fem) poäng enligt dessa kriterier. Länsrätten anser emellertid, i likh et med Ban­ verket, att vad som anges om kriterierna i punkt 52 i upphandlingsföre­ skrifterna ska läsas ihop med vad som i övrigt framgår av förfrågningsun­ derlaget. Den instruktion för genomförandebeskrivning som framgår av punkt 31 i upphandlingsföreskrifterna får anses ge tillräcklig vägledning för att respektive anbudsgivare med utgångspunkt i underlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Länsrätten noterar också att det i upphandlingsföreskrifterna saknas stöd för Svevias påstående att en genomförandebeskrivning som innehåller samtliga efterfrågade uppgifter ska medföra en tilldelning av fem poäng. Såvitt avser Banverkets genomförande av anbudsutvärderingen framgår inte annat än att denna har skett i enlighet med vad som föreskrivs i LUF. I dokumentet "Anbudsprövning" har Banverket motiverat poängsättningen avseende utvärderingskriterierna på ett sätt som får anses vara tillfyllest. På grund av det ovan sagda och med hänsyn till omständigheterna i övrigt gör länsrätten bedömningen att Banverket i denna del inte kan anses ha brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i LUF. Sida 16 1084-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-12 Sammanfattning m.m. Av det ovan anförda framgår att Banverket vid upphandlingen har brutit mot 9 kap. 8 § och grundläggande principer i 1 kap. 24 § LUF. Svevia har i huvudsak anfört att bolaget har lidit skada p.g.a. Banverkets agerande, me­ dan Banverket har anfchi att Svevia inte har lidit sådan skada. Banverket har vid upphandlingen rankat Svevias anbud på andra plats. En­ ligt länsrätten krävs det dock inte att bristerna i Banverkets förfarande har medfört att eller kan komma att medföra att Svevia inte vinner den offent­ liga upphandlingen, för att åtgärder enligt LUF ska kunna tillgripas. Ban­ verket har vid upphandlingen utfört väsentliga förändringar i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlagets villkor. Förfrågningsunderla­ get kan följaktligen inte anses vara så klart och tydligt utformat att anbuds­ givarna har kunnat avgöra vad Banverket skulle komma att tillmäta bety­ delse vid upphandlingen. Svevia har på grund av detta i vart fall riskerat att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 2 § första stycket LUF. Förändringarna i förfrågningsunderlaget kan ha avhållit potentiella leve­ rantörer från att inge anbud. Det är också möjligt att samma leverantörer hade varit intresserade av att inge anbud, om de hade haft kännedom om den slutliga utformningen av förfrågningsunderlaget. Enligt länsrätten bör därför upphandlingen göras om. Svevias överklagande ska således bifallas i enlighet med bolagets andrahandsyrkande. Hur man överklagar, se bilaga (Dv 3109/1c). Sida 17 1084-09 E