!.' ') ,, I i! FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ ' ' i DOM 2010-12-14 Meddelad i Mål nr 3832-10 2010-12-16 Sida 1 (6) .·, Föredraganden Helene Larsson I( ,• Växjö ii Ii' I ',I I' /I , ', SÖKANDE i I 402 26 Göteborg I '1; Ombud: Advokat Patrik Westerlund i' 'Advokataktiebolaget Nordic Law ' ,, : ;,I l F I,• '' ! I 1. I i��--""""'----lli, .' , Nobel Biocare AB, 556002-0231 I1 Box5190 ;i ' •1I ;,, , i' 1 Box 5043 : I '40221Göteborg MOTPART Landstinget i Blekinge län ;371 81 Karlskron� ;· 1 .�AKEN : Overprövning av up'phandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp- II iI/ , handling (LOU) , FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE i' ,; I , FörvaltningsrättenavslårNobelBio�areAB:sansökan. i !) Dok.Id 12329 Postadress Box 42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 '1-Z�-------=11 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3832-10 I VÄXJÖ 'I YRKANDENM.M. Landstinget Blekinge (landstinget) har genomfört en upphandling avseende dentala implantat. Upphandlingsformen var öppet förfarande. Anbud in­ kom från Astra Tech AB (Astra), Biomain AB, Biomet 3i Nordic AB, No­ bel Biocare AB och Straumann AB. Eftersom alla anbuden var ogiltiga och inte ansågs uppfylla skall-kraven övergick man till ett förhandlat förfaran­ de utan föregående kommunicering och leverantörerna gavs tillfälle till vissakompletteringar. Den25augusti2010beslutadelandstingetattanta Astra som leverantör eftersom bolagets anbud hade det lägsta priset. Bio­ main AB:s och Biomet 3i Nordic AB:s anbud förkastades och gick inte vidare till anbudsutvärdering. Förvaltningsrätten har den 3 september 2010 (mål nr 3820-10) beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Nobel Biocare AB (Nobel) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Nobel anför bland annat följan­ de. Landstinget har brutit mot LOU genom att pröva, utvärdera och anta ett anbud från Astra som inte uppfyller samtliga av landstinget uppställda skall-krav. Landstinget har i underlaget från själva utvärderingen anmärkt på att Astra inte uppfyller skall-kravet på garanti och dessutom angett fel­ aktigt pris för borrkit. Astra har, som det förstås, getts möjlighet att in­ konuna med komplettering och gjort så beträffande borrkit men inte röran­ de garanti. Efter kompletteringen uppfylls fortfarande inte kravet på garan­ ti. Detta framgår av Astras anbud avseende garanti, punkt 3 under mbriken "undantag". Astra har genom formuleringen inskränkt och villkorat garan­ tin avseende uppbyggt ben. Detta strider mot skall-kravet i punkt 5.1 i kravspecifikationen som stipulerar att garantivillkor som villkoras inte ac­ cepteras. Garantin kan innebära stora kostnader för en leverantör. Ersätt­ ningen omfattar allt från att enbart byta ut defekt komponent till att även ersätta samtliga kostnader landstinget haft i samband med utbytet. Kostna- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3832-10 I VÄXJÖ derna kan bli särskilt stora om patienten har genomgått benuppbyggnad. Astra har genom garantivillkoret skaffat sig en konkurrensfördel jämfört med konkurrenterna eftersom bolaget utsätter sig för en mindre ekonomisk risk i garantihänseende. I landstingets anbudsutvärdering har man kommit fram till att Astra gjort en inskränkning i garantin. Trots detta har man se­ dan konstaterat att Astra uppfyller nämnda krav och därför inte begärt komplettering. Varken av utvärderingen eller av landstingets yttrande framgår i vilken form det senaste beslutet fattats, vilka som varit närvaran­ de och deltagit vid detta eller på vilka gmnder landstinget har fattat beslu­ tet att frångå resultatet av utvärderingen. Förfarandet strider mot transpa­ rensprincipen. Landstinget har inte genomfört upphandlingen på ett af­ färsmässigt sätt genom att frångå resultaten från utvärderingen. Landsting­ et har prövat och antagit ett anbud som inte uppfyller alla skall-krav. Detta innebär ett brott mot principen om likabehandling eftersom alla anbudsgi­ vare ska behandlas lika och ges samma fömtsättningar. Landstinget borde dessutom gjort om upphandlingen eftersom inget av anbuden uppfyllde samtliga skall-krav. Landstinget motsätter sig bifall till Nobels ansökan och anför bland annat följande. Utvärderingssammanställningen avser den initiala bedömningen av inkomna anbud. Det stämmer att samtliga anbud inte uppfyllde de abso­ luta kraven i första skedet. Därför övergick landstinget till ett förhandlat förfarande i enlighet med 4 kap. 5 § punkt 1 LOU och begärde in komplet­ teringar från samtliga anbudsgivare så att uppställda krav kunde uppfyllas. Landstinget ändrade inte de urspmngliga villkoren för kontraktet alls. Vad gäller Astra framgår det av landstingets begäran om komplettering att den gäller borrkit och fullmakt, dock inte garanti. Efter genomgång inför ut­ skick av begäran om komplettering kunde landstinget konstatera att Astra uppfyllde det ställda kravet avseende garanti. Därför begärdes inte någon komplettering i detta hänseende. Vid upphandlingsbeslutet uppfyllde bara tre av anbuden de absoluta kraven. Nobels anbud var det dyraste av de tre 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3832-10 I VÄXJÖ ( kvalificerade anbuden. Landstinget har genom sitt agerande uppfyllt kra­ ven i LOU avseende likabehandling och affärsmässighet. Det har inte fun­ nits någon risk för att Nobel lidit skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § ansöka om åtgärd enligt den paragrafen. Enligt 16 kap. 2 § LOU ska förvaltningsrätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska gö­ ras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av 4 kap. 2 § 1 LOU framgår att förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas om de anbud som lämnats vid ett öppet eller ett selektivt förfarande är ogiltiga. Enligt 4 kap. 6 § LOU får en upphandlande myndighet avstå från att an­ no�sera om upphandling i de fall som avses i 2 § 1, om den i ett förhandlat förfarande bjuder in endast anbudsgivare som uppfyller kraven i 10 och 11 kap. och som i ett föregående öppet eller selektivt förfarande har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven vid upphandlingen. I förfarandet får inte andra än sådana anbudsgivare delta. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3832-10 I VÄXJÖ Landstinget har i det här fallet konstaterat att samtliga anbud som lämnats in före anbudstidens utgång inte uppfyllt ställda skall-krav och sålede& va­ rit ogiltiga. Det har emellertid inte framkommit annat än att anbudsgivama uppfyller kraven i 10 och 11 kap. LOU och även lämnat anbud som uppfyl­ ler de formella kraven vid upphandlingen. Landstingets förfarande, att utan föregående annonsering övergå till ett förhandlat förfarande och därvid ge samtliga anbudsgivare möjlighet att inkomma med vissa kompletteringar, är därför förenligt med ovan återgivna bestämmelser och kan således inte anses strida mot LOU. Nobel har gjort gällande att Astra inte uppfyller skall-kraven avseende ga­ rantiåtagande. Under punkt 5.1 i kravspecifikationen anges följande. i!Ga­ Av anbudet från Astra framgår att bolaget har livstidsgaranti på sina pro­ dukter under vissa förutsättningar. Under rubriken "undantag" anges att ersättning inte utgår i enlighet med livstidsgarantin vid ett antal tillfällen. Ett av dessa tillfällen är när "komponenterna har placerats i områden där man utfört benuppbyggnad". Astras friskrivning innebär att det obligato­ riska skall-kravet avseende ersättning för utbyte av defekta produkter inte kan anses vara uppfyllt, eftersom bolaget inte avser att ersätta landstinget vid alla de tillfällen garantikravet stipulerar. Skall-krav är obligatoriska och måste vara uppfyllda för att ett anbud ska :fa utvärderas. Astras anbud bor­ de således ha diskvalificerats. Landstingets förfarande i detta hänseende strider därför i första hand mot likabehandlingsprincipen 1 kap. 9 § LOU. rantitiden för levererade produkter skall vara två år. Ett garantiåtagaride I i'.:I '. innebär att säljaren skall stå för utbyte av defekta produkter, samt täc�a .• köparens samtliga kostnader för utbyte. Garantivillkor som villkoras 'av anbudsgivaren accepteras e:i- Garantitid utöver detta skall redovisas.'-' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3832-10 I VÄXJÖ 1;'.: /;, I II I II I' : rade för utvärdering. Det innebär att Nobel inte riskerar att lida någon ska- da' genom landstingets förfarande. Nobels ansökan om överprövning ska därför avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D/LOU) 'I iI II /i i' en av ari,buden gör� om och att det anbud som lämnats av Astra förkastas. _i;,- : I i: Förvaltningsrätten bör i ett mål om öv,erprövning av upphandling enligt I• LOU i�te besluta om mer ingripande åtgärder än vad som är nödvändigt. .,.I I•' Den åtgärd som kan komma i fråga i d,et här fallet är ,därför att utvärdering- ,'l I Nobels anbud har emellertid varit dyrast av de anbud som ansetts kvalifice- 'I , : ,; ·,, I 'I I,:I 6 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ' ' 1 ', '1 'I 1 1 ' ' Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätteninomtreveckorfrånden dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla l. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007: l091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fo1·valtningsrätten. DV 3109/1D LOU