KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 1 (5) Mål m 3214-08 2009 -02- 0 5 joöCJ· OJ;-04 Meddelad i Sundsvall KLAGANDE Svensk Markservice AB, 556420-4823 Norra Järnvägsgatan 19 791 35 Falun Ombud: Advokat Olof Johnson Nyström Bridal Widemar Advokatbyrå HB Oxtorgsgränd 2 plan 4 111 57 Stockholm MOTPART Falu kommun 791 83 Falun ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrätten i Dalarnas läns dom den 30 oktober 2008 i mål m 2457-08, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Svensk Markservice AB (bolaget) yrkar i första hand att rättelse ska ske på så sätt att anbudsutvärderingen ska··göras om och att tilldelnings­ beslutet ska motiveras. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Falu kommun beslutade att tilldela Peab Sverige AB (Peab) uppdraget som entreprenör avseende drift och underhåll av park- och tomtmark samt vägområde Söder till en jämförelsesumma av 1 914 000 kr. Bolagets jämförelsesumma angavs till 1 934 000 kr. Bolaget begärde överprövning och länsrätten lämnade denna begäran utan bifall i dom den 30 oktober 2008 utan någon motivering. I den genomförda upphandlingen har kommunen begärt att varje enskild leverantör ska lämna timpriser på ändrings-, tilläggs- och avgående arbeten (i fortsättningen kallatÄTA­ arbeten). Dessa priser har, tillsammans med prissatta mängdförteckningar Dok.Id 52595 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall .() k-utttel Besöksadress Södra ]'.järngatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post kammarrattenisunclsvall@domse www .karnmarrattenisunclsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 Mål nr 3214-08 för den fasta ramkostnaden, lämnats tillsammans med det anbudsformulär som kommunen angivit att leverantören ska använda. Samtliga handlingar har i förfrågningsundetlaget angivits ligga till grund för anbudsutvärderingen. Kommunen har inte lagt efterfrågade timpriser för ÄTA-arbeten till gnmd för utvärderingen. När det gäller anbuds-• utvärderingen ska den göras efter samma principer som gäller för anbudsutvärdering över tröskelvärdena; nämligen att det är det högsta värdet som ett kontrakt kan uppgå till som ska läggas till grnnd för utvärderingen. Options- och förlängningsklausuler ska inräknas. ÄTA­ arbetena avser en option vilket måste ingå i beräkningen i kontrakts­ värdet, även nä.J;_ det gäller upphandlingar under tröskelvärdena. Begreppet lägsta anbudspris, som utgör utvärderingsgrnnden för tilldelning av kontraktet, innebär att den entreprenör som lämnat det lägsta anbudspriset ska tilldelas kontraktet. Detta pris bestäms av kontraktets innehåll, som i sin tur bestäms av de efterfrågade priserna. De tjänster som ska gå på löpande räkning har inte utvärderats. K01mnunen borde ha fastställt ett värde på ÄTA-arbeten som skulle kunna upphandlas. Det hade varit relativt enkelt för kommunen att exempelvis hänvisa till historiska uppgifter. I avsaknad av sådana uppgifter som beräkningsgnmd av det totala för det aktuella upphandlingskriteriet, måste därför en annan beräkningsgnmd tillämpas, som på ett tydligt sätt kan fastställa åtminstone ett minimivärde på de ÄTA-arbeten som kan komma att avropas. Kommtmen har under handläggningen i länsrätten presenterat en egen ny utvärderingsmodell som inte framgår av förfrågningsunderlaget. ÄTA-arbetena kan beräknas uppgå till minst ett belopp om drygt 400 000 kr. Inget tak för dessa arbeten finns reglerat i kontraktet varför avropen kan uppgå till betydligt högre summor än det hypotetiska 400 000 kr. Avrop under detta belopp behöver överhuvudtaget inte finnas med i kontraktet, eftersom det då faller under begreppet lågt värde och kan därmed upphandlas direkt av kommunen. Kommunen har i länsrätten argumenterat för att den inte har skyldighet att kontrollera.att den uppgivna anbudssumman är korrekt. Det Sida 3 Mål m 3214-08 ankommer dock på upphandlande myndighet att vid utvärderingen kontrollera anbuden objektivt och ingående. Falu kommun bestrider bifall till överklagandet. DOMSKÄL Av 16 kap. 2 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Otydligt förfrågningsunderlag och utvärderingsmodell Förfrågningsunderlag måste ha en konstruktion som gör det möjligt för upphandlande myndighet att jämföra anbud. Detta innebär långtgående krav på tydlighet i förfrågningsunderlaget. Om den upphandlande myndigheten avser att senare, genom förhandlat förfarande, upphandla ytterligare arbeten, tilläggsbeställningar, av den vinnande leverantören, ska värdet av dessa tillkommande arbeten medräknas vid tröskelvärdesberäkningen (se Hentze, Kommentar Offentlig upphandling sid. 181). Förhandlat förfarande är en typ av direktupphandling dvs. upphandlande myndigheten kan vända sig direkt till leverantören ifråga. Enligt 3 kap. 3 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska värdet av kontrakt uppskattas till det totala beloppet som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. Under kod AFB.31 i de administrativa föreskrifterna framgår att anbudet ska vara uppställt enligt bifogat anbudsformulär. Av handling 13. 2, Sida 4 Mål m 3214-08 formulär till timprislista, avseende ändringar och tillägg framgår att vid arbete på löpande räkning, utgår ersättning efter timpriser. Under kod AFB.51 anges bl.a. att prövning av anbudsgivare kommer att ske med avseende på bl.a. anbudsformulär. Under kod AFB.52 anges att de anbud som uppfyller ställda krav bl.a. enligt AFB.51 kormner att utvärderas. Under kod AFC.23 ÄTA-arbeten anges att ÄTA-arbeten ska anses beordrade först sedan de beställts skriftligen av beställaren. Under kod AFC.611 anges att ÄTA-arbeten regleras enligt följande. I första hand enligt a-priser, i andra hand enligt anbud, i tredje hand enligt löpande räkning. Enligt kammarrättens bedömning bör mot bakgmnd av utformningen av förfrågningsunderlaget priser för ÄTA-arbeten beaktas vid tröskel­ värdesberäkningen och vid värderingen av anbudssurnmorna. Klaganden respektive upphandlande myndighet har i detta mål haft olika uppfattning om hur utvärderingen av anbudssurnman för ÄTA-arbeten ska gå till. Kammarrätten i Sundsvall har i mål nr 2947-07 funnit att ett förfrågningsunderlag, vars konstmktion varit sådant att det med nödvändighet har måst kompletteras av anbudsgivarna, varit så bristfälligt att det stred mot grnndläggande EG-rättsliga principer. I det rättsfall som avses hade det i förfrågningsunderlaget lärnnats öppet för anbudsgivarna att själva uppskatta tidsåtgång och omfattning av insatser. Med beaktande av att den närmare värderingen av anbudssumman vad gäller ÄTA-arbeten helt får uppskattas av anbudsgivarna finner kammarrätten att även i det nu aktuella målet har förfrågningsunderlaget stora brister. Bristerna har medfört att Svensk Markservice AB lidit skada. Upphandlingen ska därför göras om. Vid denna bedömning saknas skäl för kammarrätten att gå in på övriga av bolaget framställda invändningar. Sida 5 Mål nr 3214-08 Sammanfattningsvis anser kammarrätten att utformningen av förfrågningsunderlag och avsaknaden av tydlig utvärderingsmodell såvitt gäller ÄTA-arbeten innebär att Svensk Markservice AB lidit skada och att upphandlingen därför bör göras om. DOMSLUT Med bifall till överklagandet och med upphävande av länsrättens dom förordnar kammarrätten att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). brister Sjödin Charlotte Waas ) Annika· obsson kammarrättslagman kammarrättsråd t fassessor referent LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2008-10-30 Meddelad i Falun SÖKANDE Svensk Markservice AB, 55642.0-4823 Norra Järnvägsgatan 19 791 35 Falun Ombud: Advokat Olof Johnson Nyström Bridal Widemar Advokatbyrå HB Oxtorgsgränd 2 plan 4 111 57 Stockholm MOTPART Falu kommun Trafik-- och Fritidsförvaltningen 791 83 Falun SAKEN Mål nr Rotel 2 Sida 1 (.5) DokJd 54481 Postadress Box45 791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post: lansrattenidalama@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Svensk Markservice AB (SMAB) begär överprövning av Falu kommuns upphandling av uppdraget som entreprenör avseende drift- och underhåll av park- och tomtmark samt vägområde Söder där Falu kommun den 16 sep­ tember 2008 tilldelat Peab Sverige AB (PEAB) uppdraget. SMAB yrkar att länsrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas med mindre än att rättelse dessförinnan vidtagits. Den rättelse som begärs är i första hand att länsrätten förordnar att anbudsvärderingen ska göras om på så vis att SMAB ska få möjlighet att lämna en förtydligande anbudskomplettering avseende slåtter av cykelväg mot Hinsnoret istället för den anbudskomplet­ tering som bolaget lämnade 080905 till Falu kommun och som byggde på felaktiga uppgifter från kommunen inför anbudskompletteringen samt att kommunen vid anbudsvärderingen av anbud som erbjuder lägsta pris inte bara ska värdera fast ramkostnad för kontraktsåtagandet (kontraktssumma) utan också ska värdera de priser som SMAB och PEAB lämnat i anbuds­ formulär såvitt avser ändrings-, tilläggs- och avgående arbeten som ska ut­ föras under kontraktstiden mot avrop enligt förfrågningsunderlaget. SMAB 13:00-16:00