FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Åsa Ekström Föredragande DOM 2011-03-02 Meddelad i Falun Mål nr 7206-10 Domare 1:2 Sida 1 (7) Dok.Id 25147 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 SÖKANDE ByggPartner i Dalarna Service AB, 556775-9138 Box 848 781 28 Borlänge KONKURRENSVERKET 20i1 -03- 0 3 Avd Dnr Doss Aktbil Ombud: Jur.kand. Hampus Ek Foyen Advokatfirma Box 7229 103 89 Stockholm MOTPART AB Hedemorabostäder, 556052-1824 Åsgatan 30 776 32 Hedemora Ombud: Lars-Göran Törnlund Upphandlingsenheten Avesta kommun 774 81 Avesta SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7206-10 !FALUN BAKGRUND M.M. Hedemora Energi AB, Hedemora kommun och AB Hedemorabostäder genomför en samordnad upphandling av "Byggtjänster", ärendenummer 10-076. Den 13 december 2010 beslutade AB Hedemorabostäder att anta Norberg Snickeri AB som leverantör. YRKANDE M.M. ByggPartner i Dalarna Service AB (nedan ByggPminer eller bolaget) har hos förvaltningsrätten ansökt om överprövning av upphandlingen. Bygg­ Partner yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar att upphandling­ en ska rättas genom en ny anbudsutvärdering vid vilken bolaget ska tillgo­ doräknas den i dess anbud angivna rabatten eller i vart fall att påslag inte ska ske och att bolaget därmed tilldelas kontraktet. I andra hand yrkar ByggPartner att upphandlingen i sin helhet ska göras om. ByggPartner anför i huvudsak föUande. I förfrågningsunderlagt anges att anbudsutvärderingskriteriet i upphandlingen skulle vara lägsta pris och att detsamma skulle baseras på anbudets totalpris för uppdraget. Med detta avsågs summan av kostnader för material och arbete som redovisades i prisbilagor. I prisbilagan avseende material framgår att anbudsgivaren vid sidan av de angivna a-priserna även skulle ange vilken rabatt som skulle komma att gälla för övrigt sortiment. Angiven rabatt skulle därefter kom­ ma att påverka den konstanta volymen 130 000 la som var en del av an­ budsutvärderingen. ByggPartner ingav anbud i upphandlingen och angav beträffande volymen 130 000 kr i formulärets vita fält "-12%". Att Bygg­ Partner på detta sätt angav ett minustecken innebar i praktiken att två mi­ nustecken kom att gälla i programmet Excel. Matematiskt blir två minus­ tecken i stället plus, vilket också blev fallet och gav en summa om 130 000 x 1,12 = 145 600 kr. Eftersom detta var oriktigt förtydligade ByggPaiiner under flik 29 i sitt anbud att AB Hedemorabostäder självfallet skulle åtnju­ ta rabatt i form av nettopris (med ByggPartners egna rabatter) med påslag. "Priser som inte ingår i bifogad a-prislista, flik 3, redovisas med faktura­ kopior. Fakturor redovisas netto med ett tillkommande påslag/arvode på 12 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7206-10 !FALUN %." Detta innebar praktiskt att AB Hedemorabostäder skulle få ta del av rabatter som bolaget hade förhandlat sig till, vilkas storlek varierar beroen­ de på vad som ska köpas men också över tid. Mot bakgrund av vad som angivits i anbudet råder det ingen tvekan om att det för de upphandlande myndigheterna ändå skulle k01mna att innebära rabatt av varierande stor­ lek. Att angiven rabattsättning med Excel-språk gav ett högre pris önskade AB Hedemorabostäder ett förtydligande av. ByggPartner förklarade i förtydli­ gande nr 1 att en rabatt om tolv procent skulle gälla vilket alltså skulle innebära att 130 000 kr för anbudsutvärderingen skulle nedjusteras till 114 400 kr. AB Hedemorabostäder vände sig åter till ByggPartner med fråga och fick då svar av innebörd: " Vi kan inte ge någon generell rabatt på någon prislista då varje avtal med varje leverantör är unikt. Vi kan hos en leverantör ha olika rabatter på olika saker." I samband med att svaret lämnades gav ByggPartner även in en reviderad prislista av vilken framgår en uppskattad rabatt om tolv procent och att beloppet för anbudsutvärde­ ring därmed skulle vara 114 400 kr. I ett sista förtydligande angav Bygg­ Partner att det var rabatt på övrigt material baserat på Hedemora Järns pri­ ser, minustecknet hade även tagits bort i prisbilagan och Excel hade då förstått att 114 400 kr var beloppet som skulle användas vid anbudsutvär­ deringen. Av anbudsutvärderingsprotokollet framgår att AB Hedemorabostäder vid utvärderingen uppger sig ha beaktat ByggPartners förtydliganden 1-3. Trots detta läggs ByggPartners anbudssumma från den 27 september 2010 till grund för utvärderingen av material. Detta innebär att ByggPartner fel­ aktigt har tillskrivits ett påslag om tolv procent på de 130 000 kr. Bolaget har således tillskrivits endast ett påslag och inte den rabatt som AB Hede­ morabostäder offererats. Med tanke på att det endast ski�jer 74 kr mellan ByggPartner och den antagna entreprenören Norbergs Snickeri AB, hade ByggPartner, för det fall AB Hedemorabostäder räknat av tolv procent 130 000 kr alternativ för det fall AB Hedemorabostäder låtit bli att räkna Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7206-10 IFALUN upp denna summa och låtit densamma vara 130 000 la, erhållit kontraktet. Varken av det samlade intrycket och förtydliganden eller av ByggPartners slutliga förtydligande kan det läsas in att ett påslag om tolv procent gene­ rellt skulle gälla. ByggPartner gör således gällande till stöd för sitt förstahandsyrkande att AB Hedemorabostäder inte iakttagit den gemenskapsrättsligt grundläg­ gande principen om likabehandling av anbudsgivare. Som en direkt konse­ kvens härav har ByggPartner lidit skada. Till stöd för sitt andrahandsyr­ kande gör ByggPartner gällande att det anbud som i �jälva verket inne­ hållit lägst pris inte har kunnat antas baserat på förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget har därmed till sin utformning inte varit förenligt med den gemenskaprättsligt grnndläggande principen om likabehandling. Som en direkt konsekvens härav har ByggPartner lidit skada. AB Hedemorabostäder yrkar att ansökan om överprövning ska avslås och anför i huvudsak följande. Resultatet av upphandlingen ska ge ett ramavtal för efterfrågad tjänst baserad på en prislista för arbetskostnader, en netto­ prislista för det mest frekvent använda materialet och en fast rabatt, med rabatt avses avdrag på priset, i procent för köp av övrigt material. Rabatten för övrigt material ska grundas på leverantörens gällande prislista. Vidare ska leverantören i sitt anbud redovisa hur denne säkerställer att beställasen kan utföra kontroll att dem1e får rätt pris på material som inte ingår i netto­ prissortimentet. Avseende ByggPartners anbud redovisas under flik 29 att prissättning av övrigt material ska göras genom ett påslag av anbudsgivarens I begäran av komplettering nr 1 efterfrågas, såvitt nu är aktuellt, komplet­ tering/förtydligande av anbudet avseende den redovisning som lämnats om hur kravet på hur leverantören säkerställer att beställaren kan utföra kon­ troll på att denne får rätt pris på levererat material som inte ingår i netto­ prissortimentet. Av ByggPartners lämnade svar framgår att övrigt material ska debiteras med ett påslag på tolv procent på ByggPartners nettokostnad, Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7206-10 IFALUN men att bolaget skriver att påslaget ska utvärderas som en rabatt. I ytterli­ gare en begäran om komplettering, nr 2, begärdes åter ett fö1iydligande beträffande förhållandet mellan anbudets påslag och rabatt. Av svar fram­ går att ByggPartner inte lämnar en rabatt på övrigt material utan att detta skadebiterasmedettpåslagpåByggPartnersnettokostnad. Ibegäranom komplettering nr 3 begärdes även in, såvitt nu är aktuellt, uppgift om på vilka priser övrigt material baseras. Av bolagets lämnade svar framgår att priserna för övrigt material baseras på Hedemora Järns priser. Av ByggPaiiners anbud och kompletteringar framgår att anbudet inte upp­ fyller kravet på att övrigt material ska prissättas genom lämnande av en rabatt, avdrag på priset. Anbudet avser endast att prissättning av övrigt material ska göras genom ett s.k. påslag, tillägg på priset, på ByggPaiiners nettokostnad. I sitt svar på begäran om komplettering nr 2 sluiver Bygg­ Partner att: "Vi kan inte ge någon generell rabatt på någon prislista då varje avtal med varje leverai1tör är unikt. Vi kan hos en leverantör ha olika rabatter på olika saker." I förfrågningsunderlaget punkt 5.11 och på s.16 i bilaga Priser Material, framgår att för köp av material som inte ingår i nettoprislistan ska lämnas en rabatt och att erbjuden rabatt ska grunda sig påleverantörensgällandeprislista. DåABHedemorabostäderharvaltatt ta med ByggPartners anbud i utvärderingen, kan det inte utvärderas utifrån annat än vad som ingår i anbudet. I anbudet offereras inte efterfrågad rabatt utan ett påslag på priset. Detta påslag skulle vid köp av material som inte ingår i ett nettoprissortiment innebära att materialet skulle belastas med ett påslag om tolv procent på priset. AB Hedemorabostäder finner därför att ByggPartners del av anbud för övrigt material måste beräknas med ett påslag enligt redovisad utvärdering. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN DOM Sida 6 7206-10 Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon am1an bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 5 § LOU) SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten har att pröva om det, på grundval av vad ByggPaiiner anfört, är visat att AB Hedemorabostäder har brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU. ByggPartner gör gällande att AB Hedemorabostäder i strid med likabe­ handlingsprincipen vid utvärderingen inte beaktat den rabatt som offererats om tolv procent när det gäller prissättning av övrigt material. AB Hedemo­ rabostäder har invänt att Byggpartner inte offererat efterfrågad rabatt utan ett tillägg på Byggpartners nettokostnad för övrigt material. Av förfrågningsunderlaget framgår att materialpriser för övriga artiklar ska lämnas som rabatt på leverantörens gällande prislista, (ifr 5.11). Det fram­ går vidare att leverantören i sitt anbud ska redovisa hur denne säkerställer att beställaren kan utföra kontroll av att denne får rätt pris på levererat material som inte ingår i nettoprissortimentet. ByggPartners har i den ursprungliga prisbilaga som bifogades anbudet an­ gett beloppet 145 600 kr som summan för övrigt material, vilket är ett påslag med tolv procent på exempelvolymen för övrigt smiiment. I anbu­ det har ByggPartner även förklarat att för övrigt material görs ett påslag/arvode om tolv procent på nettofakturorna. I efterfö\jande komplet­ teringar har ByggPartner anfört att bolaget inte kan ge någon generell ra­ batt och att påslaget om tolv procent baseras på Hedemora Järns priser. ByggPaiiner har även kompletterat med en reviderad prisbilaga där en Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7206-10 IFALUN ByggPartner har även kompletterat med en reviderad prisbilaga där en generell rabatt om tolv procent ges, vilket ger ett belopp om 114 400 kr som summa för övrigt material. Förvaltningsrätten anser inte ett påslag om tolv procent på nettofakturor kan översättas till en generell rabatt om tolv procent. Byggpartner kan där­ för inte anses ha lämnat materialpris för övriga artiklar på sätt som anges i förfrågningsunderlaget dvs. som rabatt på gällande prislista. Då AB He­ demorabostäder ändå valt att utvärdera ByggPartners anbud kan utvärde­ ringen av vad som ingår i anbudet i denna del inte anses strida mot likabe­ handlingsprincipen. Byggpartner gör även gällande att eftersom det anbud som innehållit lägst pris inte kunnat antas har förfrågningsunderlaget till sin utformning inte varitförenligtmedlikabehandlingsprincipen. ByggPartnerharemellertid inte angett på vilket sätt förfrågningsunderlagets utformning motverkat att det anbud som ger lägst pris kurmat antas. Förvaltningsrätten finner därför inte visat att förfrågningsunderlaget varit utformat i strid med principen om likabehandling i LOU. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten inte att ByggPartner har visat att AB Hedemorabostäder brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna i LOU varför ansökan om ingripande ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR,, se bilaga (Dv 3109/lc LOU) ·,,,,'1 .:·,,·n i/i" ,./-)'. ,,,./'. ': ' 'Eljena Ulfha�(e Berglund (; rådman 1-1'.l {Q;[1Lu,ylcfIl,cl,LtA \LuVe, SVERIGES DoMSTOIAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.ammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kornrnit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet for offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgd.ag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett öve:t:klagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstå.nd meddelas. K.aroroarrätten lämmr prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillärnpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kornrnit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgå;t av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonm1rnmer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kan11D.arrätten, 2. 3. 4. 5. 6. det beslut som överklagas med uppgift oro förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen ska vara uude1i:ecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anm.äl.a ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall f'a.t avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa faJ1 får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rätt�ns avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits.. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överkla r kan Ni vända Er till ga förvaltningsrätten. DV 3109/lCLOU särskilt bevis.