Avd Ombud: Advokat Carl Bokwall och jur.kand. Sofia Bergmark Advokatfirman Cederquist KB Box 1670 111 96 Stockholm MOTPART Nämnden för Intraservice i Göteborgs kommun 40538 Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den8 november2013 i mål nr10525-13, se bilagaA SAKEN Överprövning av offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att upphand­ lingen ska göras om. Kammarrättens interimistiska beslut den18 november2013 upphör därmed att gälla. w DOM 2014 -03- 1' 2 Meddelad i Göteborg KONKURRENSVERKET 20!/4 ~03- 1 8 j,, J Dnr KSnr , KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 KLAGANDE CaperioAB,556583-4875 Box 1110 5 161 11 Bromma Sida1 (6) Mål nr6642-13 Aktbil Dok.Id 273820 Postadress Box 1531 401,50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida2 GÖTEBORG Mål nr6642-13 YRKANDEN M.M. Capeiro AB (Capeiro) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltnings­ rättens dpm, i första hand förordnar att upphandlingen inte tär avslutas förr­ än rättelse gjorts på så vis att en ny utvärdering genomförs där priset på samtliga volymsatta poster, dvs. inklusive dockningsstationerna, i fliken "volymer" i prisbilagan ska ingå I andra hand yrkar Capeiro att upphand­ lingen ska göras om. Capeiro anför bl.a. följande. Förvaltningsrätten har begått rättegångsfel genom att låta den vinnande leverantörenAtea SverigeAB (Atea) yttra sig i processen. Enligt praxis frånHögsta förvaltningsdomstolen kan en vinnande leverantör bjudas in att yttra sig om (I) klaganden i målet har angripit vinna­ rens anbud och yrkat att bristerna i anbudet ska ligga till grund för ett för­ ordnande om att anbudet inte ska beaktas i en ny utvärdering och (Il) att förvaltningsrätten överväger att lägga de uppgivna bristerna till grund för ett sådant ingripande (HFD2 011 ref.2 9). Capeiro har inte anfört attAteas an­ bud är behäftat med några brister eller på annat sätt fört fram attAteas an­ bud inte ska beaktas i en ny utvärdering. Förvaltningsrätten har trots detta gettAtea en frist att yttra sig, kommunicerat yttrandet till parterna i målet och även parternas yttranden tillAtea, tagit in vadAtea anfört i domskälen och slutligen dömt i enlighet med vadAtea anfört. Det är således tydligt att förvaltningsrätten har tagit upp Atea som part i processen trots att det sak­ nas stöd i praxis att göra det. Sammantaget är det sannolikt att förvaltnings­ rätten skulle ha kommit till ett annat slut omAtea inte hade tillåtits att yttra sig i målet. I förevarande fall är det dock mindre lämpligt att återförvisa målet. Förvaltningsrätten har redan prövat upphandlingen två gånger och det finns därmed risk för att en återförvisning inte skulle ge Capeiro möjlig­ het till en objektiv prövning av sakfrågorna i målet. Utvärderingen har inte följt anbudsförutsättningarna och är därmed inte för­ enlig med lagen (2007:1 091 ) om offentlig upphandling, L OU. Vid anbuds- KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida3 Mål nr 6642-13 tillfället tolkade Capeiro anbudsförutsättningarna på så vis att priset på dockningsstationerna skulle ingå i utvärderingen. Därvid utgick Capeiro från instruktionen i fliken "volymer", där det uttryckligen angavs att priset på de produkter som volymsatts i denna flik skulle utvärderas. Anbudspriset i den aktuella typen av upphandling utgår typiskt sett från styckepriser på respektive hårdvara och inte, som kan vara fallet i andra upphandlingar, från helhetspriset. Redan av detta skäl hade Capeiro inte anledning att närmare undersöka huruvida priset på dockningsstationer kommit med i den slutliga utvärderingssumman. Än mindre skäl att misstänka att dessa priser inte skulle finnas med i utvärderingen förelåg mot bakgrund av hur tidigare kon­ kurrensutsättningar sett ut, användningsområdet för dockningsstationerna och det stora behovet av dessa för att kunna använda tillhörande bärbara datorer. I den överklagade domen konstaterar förvaltningsrätten utan närmare moti­ vering att frågan huruvida priset på dockningsstationerna skulle ingå i ut­ värderingen omfattas av förvaltningsrättens tidigare prövning. Capeiros tolkning av texten i fliken "volymer" fördes emellertid inte fram i den tidi­ gare processen. Förvaltningsrätten har därmed brustit i sin prövning genom att lägga den tidigare domen till grund för att avslå Capeiros ansökan. Dess­ utom har förvaltningsrätten lagt felaktiga påståenden i den tidigare domen till grund för avgörandet. I motsats till vad som anges i den tidigare domen har dockningsstationerna utgjort en viktig del av konkurrensutsättningen både kostnadsmässigt och användarmässigt. Även påståendet att det inte framkommit annat än att priserna för dockningsstationer inte skulle beaktas vid utvärderingen är felaktigt eftersom Capeiro tolkat förfrågningsunderla­ get just på det sättet. För det fall att kammarrätten inte skulle finna stöd för att förfrågningsun­ derlaget ska förstås på det sätt som Capeiro fört fram rymmer förfrågnings­ underlaget under alla förhållanden motstridiga tolkningar av om docknings­ stationerna ska ingå i utvärderingen eller inte. Bristen på transparens i för- KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida4 Mål nr6642-13 frågningsunderlaget har lett till att Capeiro inte har kunnat skapa sig en bild av vad som skulle komma att ligga till grund för utvärderingen.Hade Capeiro vetat att dockningsstationerna skulle lämnas utanför utvärderingen hade bolaget kunnat lämna mer konkurrenskraftiga priser på övriga produk­ ter och därmed ökat sina möjligheter att tilldelas kontraktet. Nämnden för Intraservice i Göteborgs kommun (lntraservice) godtar Capeiros yrkanden och hänvisar till vad som anförts i förvaltningsrätten. Därutöver tillägger Intraservice bl.a. följande. Det har alltid varit Intraser­ vice avsikt att priset för dockningsstationer skulle ingå i utvärderingen av inkomna anbud. Det kan konstateras att Capeiro ochAtea uppfattat förfråg­ ningsunderlaget på olika vis. Förfrågningsunderlaget har i denna del varit väsentligen otydligt. Med facit i hand har det funnits sakligt godtagbara skäl förIntraservice att avbryta konkurrensutsättningen i ett tidigt skede (se t.ex. RÅ200 9 ref. 43). Otydligheten i förfrågningsunderlaget kvarstår varför även saklig grund för avbrytande av konkurrensutsättningen kvarstår. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Ateas rätt att yttra sig i jörvaltningsrätten IHFD2011 ref.29 anges under vilka förutsättningar en anbudsgivare ska anses vara direkt berörd av en överprövningsprocess och därmed ska ges möjlighet att yttra sig. Mot bakgrund av hur Caperio utformat sin ansökan om överprövning finner kammarrätten attAtea inte är direkt berörd av processen på det sätt som anges i rättsfallet och därmed inte får ställning som part. Å andra sidan kan det knappast hävdas att det är ett rättegångsfel när förvaltningsrätten, för att utreda en fråga, inhämtar yttrande från en leverantör som inte är part. In­ vändningen om rättegångsfel föranleder därför ingen åtgärd från kammar­ rätten. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 5 Mål nr6642-13 Frågan om ingripande enligt LOU Av de grundläggande gemenskapsrättsliga kraven på likabehandling, förut­ sebarhet och öppenhet vid offentlig upphandling följer bl.a. en skyldighet· för den upphandlande myndigheten att skapa öppenhet, dvs. att lämna in­ formation om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid denna. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgiv­ ning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samt­ liga krav på det som upphandlas. Kraven gäller även vid utformningen av utvärderingsmodellen. Det aktuella förfrågningsunderlaget består av ett exceldokument med åtta olika flikar. Flikarna i exceldokumentet är kopplade på så sätt att en auto­ matisk beräkning sker av totalsumman av samtliga konfigurationer med tjänster.I en ruta under fliken "sammanställning" framgår en formel för beräkning av utvärderingssumman. Dockningsstationer har inte ingått i denna beräkningsformel, vilket otvetydigt utgör en omständighet som ger stöd för uppfattningen att dockningsstationernas priser inte skulle beaktas vid utvärderingen. Flera omständigheter ger emellertid stöd för Capeiros antagande att utvärde­ ringen skulle ske med beaktande av dockningsstationernas priser. Inled­ ningsvis kan därvid nämnas att texten i fliken "volymer" kan ge uppfatt­ ningen att samtliga varor som är volymsatta i fliken, däribland docknings­ stationerna, skulle komma att ingå vid utvärderingen. Vidare visar utred­ ningen i målet attIntraservice vid tidigare konkurrensutsättningar regel­ mässigt utvärderat dockningsstationer och att skall-krav uppställts avseende dessa varor. Det framgår även att dockningsstationernas priser utgjort en relativt stor del av den totala konkurrensutsättningen, vilket talar emot att priserna på dockningsstationerna skulle undantas från utvärderingen. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida6 GÖTEBORG Mål nr6642-13 Kammarrätten finner vid en sammantagen bedömning att förfrågningsun­ derlaget varit otydligt i frågan om dockningsstationerna skulle beaktas vid utvärderingen och att det därmed brister i transparens och förutsebarhet. Bristerna har inneburit skada för Capeiro. Eftersom bristerna är hänförliga till den konkurrensuppsökande delen av upphandlingen finner kammarrätten att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B ( formulär1 ). referent ,,----� /Tore Arvidsson FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG SÖKANDE CaperioAB, 5565 83-4 875 Box 11105 16 1 11 Bromma t4bi4Sida1(6) 10525-13E DOM 2013-11-08 Meddelad i Göteborg Mål nr ]Avdelning 1 Enhet 12 Ombud: Advokaten Carl Bokwall Jur.kand. Sofia Bergmark Advokatfirman Cederquist KB Box1670 111 96 Stockholm MOTPART Göteborgs Stad, Nämnden förIntraservice 405 38 Göteborg ÖVRIGAKTÖR Atea SverigeAB, 55644 8-0282 Box 18 302 41 Kista Ombud: Annika Blomqvist Christofer Morales Advokatfirma DLA Nordic KB Box 7315 103 90 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 23439 2 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax . 031 -73270 00 031 -7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10525 -13 E I GÖTEBORG BAKGRUND Göteborgs Stad, Nämnden för Intraservice (Intraservice) har genomfört ett avrop med förnyad konkurrensutsättning på ramavtalet "Data-Hårdvara inkl. tjänster". Konkurrensutsättningen benämndes "Prisförfrågan Stan­ dard-IT produkter2013, dnr0150/13". I tilldelningsbeslut den4 juni2013 tilldelades Caperio AB (Caperio) det aktuella kontraktet. Atea Sverige AB (Atea) begärde överprövning av upp­ handlingen. Förvaltningsrätten biföllAteas ansökan.den 13 september 2013, mål m665 9-13, och förordnade att rättelse av avropet skulle ske på. så sätt att en ny utvärdering skulle göras, beräknad enligt det ursprungliga förfrågningsunderlaget och de ursprungliga anbuden, utan några tillägg. Domen har inte överklagats. I nytt tilldelningsbeslut den20 september2013 tilldeladesAtea kontraktet utifrån förutsättningarna i förvaltningsrättens dom. YRKANDEN M.M. Caperio ansöker om överprövning av det nya tilldelningsbeslutet och yrkar att upphandlingen ska rättas på så vis att en ny utvärdering görs där priset på samtliga volymsatta poster, dvs. inkl._ dockningsstationerna, i fliken "volymer" i prisbilagan ska ingå. Caperio anför i huvudsak följande. Ut­ värderingen har inte följt anbudsförutsättningarna och är därmed inte för­ enlig med LOU. Bolaget har lidit skada av felaktigheten. Intraservice har följt domen från förvaltningsrätten och har i enlighet därmed grundat ut­ värderingen på den ursprungliga Excel-filen och de priser som bolaget och Atea offererat vid anbudstidens utgång. Det ursprungliga misstaget att pri­ set för de volymsatta dockningsstationerna inte har utvärderats kvarstår därmed. Förvaltningsrätten har i domen den 13 september2013 felbedömt frågan om dockningsstationerna ska medräknas vid utvärderingen. Förvalt­ ningsrättens dom avseende dockningsstationerna kan inte överklagas sär- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10525-13 E I GÖTEBORG skilt och i sak bedöms domen som materiellt korrekt. Dockningsstationerna ska ingå i utvärderingen enligt den ursprungliga Excel-filen. Utan dessa kan det lägsta anbudet inte antas. Det finns flera omständigheter som visar att dockningsstationerna ska vara med i utvärderingen. Dockningsstation­ erna finns med i den lista över volymsatta produkter som enligt instruktion har varit föremål för utvärdering, Intraservice har ställt upp skall-krav av­ seende dockningsstationerna, dockningsstationerna har utvärderats vid ti­ digare konkurrensutsättningar enligt ramavtalet, dockningsstationerna är nödvändiga för att ett antal av de efterfrågade datorerna ska kunna använ­ das på avsett vis och det har även varit Intraservice avsikt att docknings­ stationerna skulle utvärderas. Båda leverantörerna har också uppfattat att dockningsstationerna skulle ingå i utvärderingen. Intraservice medger i första hand ansökan och anser att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse på så sätt att ny utvärdering ska sk� där priset för samtliga volymsatta poster dvs. även dockningsstationerna, !ngår. I andra hand yrkar Intraservice att den förnyade konkurrensutsättningen ska göras om. Intraservice anför bl.a. följande. Intraservice har genomfört utvärde­ ringen i enlighet med förvaltningsrättens dom. Mot bakgrund av domskä­ len har det inte funnits möjlighet att beakta dockningsstationerna, trots att det ursprungligen var tänkt att dessa skulle ingå i utvärderingen. Det borde ha framstått som självklart för anbudsgivarna att dockningsstationerna skulle ingå i utvärderingen och detta har inte tidigare varit tvistigt. Intraservice instämmer i Caperios ansökan och de uppgifter som där anges. Intraservice vill även understryka att avsikten hela tiden har varit att dock­ ningsstationerna skulle ingå i utvärderingen. Dockningsstationerna är vo­ lymsatta, de utgör inte en mindre del av det som upphandlas och de är nödvändiga för ett antal av de efterfrågade bärbara datorerna. Man kan dock nu konstatera att anbudsgivarna uppfattat förfrågningsunderlaget på olika vis. Atea har uppfattat att dockningsstationerna inte ska ingå medan Caperio har uppfattat att de ingår i utvärderingen. Inställningarna får antas Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10525-13 E I GÖTEBORG ha påverkat leverantörernas anbud. Förfrågningsunderlaget måste därför anses ha varit otydligt i denna del varför det finns skäl att göra om upp­ handlingen. Det har även funnits saklig grund för Intraservice att avbryta upphandlingen. Atea anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Förvaltningsrät­ ten har i den tidigare domen tydligt redogjort för vilka produkter som ska ingå i utvärderingen enligt förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten angav att t.ex. dockningsstationerna inte var inkluderade i de poster som skulle utvärderas. Den information som Intraservice angav i förfrågnings­ underlaget visar att priset för dockningsstationerna inte ingick i utvärde­ ringssumrnan. Det har inte varit fråga om något tekniskt fel eller bugg som legat utanför Intraservice kontroll, vilket även förvaltningsrätten har kon­ staterat. Det skulle strida mot transparensprincipen atti efterhand lägga till dockningsstationerna vid utvärderingen. Antalet dockningsstationer under­ stiger även antalet datorer varför argumentet att dockningsstationerna är nödvändiga för datorerna inte håller. Hur tidigare konkurrensutsättningar har utförts saknar helt relevans för nu aktuell upphandling. Ateas uppfatt­ ning har hela tiden varit att dockningsstationerna inte ingår i utvärderings­ summan. Förvaltningsrätten har dessutom redan prövat frågan och då fun­ nit att dockningsstationerna inte skulle ingå i utvärderingssumman. Det saknas skäl att nu göra en annan bedömning.. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Förvaltningsrätten har enligt 16 kap. 6 § första stycket LOU att pröva om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller någo� annan bestämmelse i lagen.Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10525-13 E I GÖTEBORG ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har, som ovan nämnts, tidigare prövat den nu aktuella upphandlingen. Förvaltningsrätten gjorde då bl.a. följande bedömning: Som nämndes ovan inkluderades inte prisernaför dockningsstationer, möss och tangentbord vid beräkningen av totalsumman underfliken "Sammanfattning" i det ursprungligaförfrågningsunderlaget. Detta har framgåttför anbudsgivarna genom att de har kunnat ta del avformeln i Exceldokumentet som visar hur summan beräknas. Attjust de priserna inte skulle beaktas vid utvärderingen motsägs inte heller av några andra upp­ gifter iförfrågningsunderlaget. Vidare anges att: I sammanhanget bör no­ teras att den enligt Intraservices meningfelaktiga beräkningen av total­ summan inte beror på ett teknisktfel eller en bugg i systemet, utan på att . man i Exceldokumentet inte har angivit att prisernaför dockningsstationer, möss och tangentbord ska räknas med i tota/summan. Det är således inte fråga om någotfel i programmet som legat utanför lntraservices kontroll, utan kanjämföras med att lntraservice i ett skriftligtförfrågningsunderlag har skrivit något annat än vad som ursprungligen åsyftades. Domstolen finner sedan attRättelse av avropet ska därför ske på så sätt att en ny ut­ värdering ska göras, beräknad enligt det ursprungligaförfrågningsun­ derlaget och de ursprungliga anbuden, utan några tillägg. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida6 10525-13 E Av förvaltningsrättens tidigare dom står det således klart att priset för dockningsstationerna inte ska ingå i utvärderingen. Intraservice har även med anledning av den tid�gare domen fattat ett nytt tilldelningsbeslut i en­ lighet med detta. Förvaltningsrättens tidigare dom har inte heller överkla­ gats av någon av parterna. Förvaltningsrätten anser att den nu aktuella frågan har omfattats av förvalt­ ningsrättens tidigare prövning och att det saknas skäl att nu göra en annan bedömning avseende dockningsstationerna. Förvaltningsrätten har i den tidigare domen tydligt uttalat att priset för dockningsstationerna inte ska ingå i utvärderingen och att detta tydligt framgick för leverantörerna av förfrågningsunderlaget. Det har inte :framkommit skäl att nu göra en annan bedömning. Mot bakgrund härav ska ansökan om överprövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 ( DV 3109/1 B LOU) /)/)_- \ ,../' '-�-1⁄4GQv\cJlJJv-�� Marianne L inden R ådman Föredragande i målet har varit L ena R ehnberg.