FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-04-26 Meddelad i Mål nr 2038-16 1 Linköping Linköpings kommun, 212000-0449 581 81 Linköping SAKEN Dok.Id 246536 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: Telefax 013-25 11 40 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 SÖKANDE Funkia AB, 556726-6480 Hesselmans Torg 5 131 54 Nacka MOTPART Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen "Gestalt­ ning och projektering torg, offentliga platser, park", diarienummer UH- 2015-77, ska göras om. forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.förvaltningsrattenilinkoping.domsto1.se Ankomstdatum 2016-04-26 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2038-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Linköpings kommun genomför en upphandling gällande ramavtal för kon­ sulttjänster benämnd "Gestaltning och projektering torg, offentliga platser, park" diarienummer UH-2015-77. Upphandlingen genomförs som öppet förfarande genom LOU och tilldelningsgrunden är ekonomiskt mest fördel­ aktigt anbud. Genom tilldelningsbeslut den 16 mars 2016 rangordnade och antog Linköpings kommun anbud från Sydväst arkitektur & landskap AB, Oldfeldt Landskap & Form AB, Topia Landskapsarkitekter AB och Tema gruppen Sverige AB. Anbuden antogs med motiveringen att de uppfyllde samtliga uppställda krav samt erhöll högsta mervärdespoäng i anbudsutvär­ deringen. Funkia AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om. Linköpings kommun medger bifall till ansökan. Oldfeldt Landskap & Form AB anser att ansökan om överprövning ska av­ slås och anför bl.a. följande. Samtliga anbudsgivare har haft samma möjlig­ het att anpassa sina anbud. Det har stått samtliga anbudsgivare fritt att lämna anbud med en full organisation eller enbart en person som både uppdragsgi­ vare och handläggare. VAD PARTERNA I HUVUDSAK ANFÖRT Funkia AB Vid anbudstidens utgång den 14 september 2015 hade 14 leverantörer in­ kommit med anbud. Under utvärderingstiden, den 25 september 2015, fick leverantörerna via e-avrop ett meddelande från Linköpings kommun gäl- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2038-16 I LINKÖPING lande förtydligande om otydliga krav i förfrågningsunderlaget. Av förtydli­ gandet framkom hur Linköpings kommun avsåg att avhjälpa olika tolkning­ ar av punkten 10.0 i bilagan skallkrav. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt. Vidare får prövningen av anbud inte göras mot andra kriterier än de som återfinns i annonsen eller förfrågningsunderlaget i syfte att säkerställa likabehandlingsprincipen. Regel 1 och 2 i punkten 10.0 i bilagan Skallkrav är otydligt formulerade. Det har uppenbarligen förekommit olika tolkningar kring kravet på upp­ dragsorganisation och hur många referensprojekt som ska presenteras för att lämnat anbud ska anses uppfylla de uppställda kraven. Detta tolkningsut­ rymme medger även Linköpings kommun i sitt förtydligande den 25 sep­ tember 2015. Eftersom bedömningen av referensprojekten har varit helt av­ görande för tilldelningen av så kallade mervärdespoäng, är tolkningsutrym­ met gällande hur många referensprojekt en anbudsgivare som minst och mest kan få poängsatta utslagsgivande. Linköpings kommun har brutit mot likabehandlingsprincipen då den tillkommande justering av den ursprung­ liga utvärderingsmodellen gynnar anbudsgivare som angav enbart en kon­ sult alternativt angav samma konsult för flera roller. I efterhand uppställs det alltså lägre referenskrav på anbudsgivare än vad som angavs i förfrågnings­ underlaget. Detta på grund av att mervärdespoängen beräknas som ett me­ delvärde av samtliga bedömda referensprojekt. Det är för alla anbudsgivare enklare att ange tre referensprojekt som resulterar i höga mervärdespoäng på bekostnad av redovisning av en fullständig uppdragsorganisation som krä­ ver åtta referensprojekt. Förfarandet med tillkommande regler vid utvärderingen står också i strid mot principerna om transparens och likabehandling. Eftersom enskilda leve­ rantörer inte fick ta del av inkommande svar och kommenterarer till de till- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2038-16 I LINKÖPING kommande utvärderingsreglerna, saknas även en öppenhet i hantering av tolkningsfrågan. Slutligen saknas dessutom information om hur utvärde­ ringen gick till, det vill säga om de tillkommande reglerna faktiskt tillämpa­ des. Linköpings kommun Vissa komplicerade regleringar i förfrågningsunderlaget har utformats på ett sätt som kan tolkas olika. Då oklarheterna upptäcktes vid utvärderingstid­ punkten försökte kommunen formulera tre tolkningsregler som medgav att de olika anbuden trots allt kunde jämföras med varandra. Tolkningsreglerna kommunicerades med anbudsgivarna. Det är möjligt att dessa regler inte är helt neutrala i alla tänkbara situationer. Det finns således en risk att tolk­ ningsreglerna kan strida mot likabehandlingsprincipen samt principen om transparens och öppenhet. Funkia AB har därför fog för sin slutsats att detta kan ha haft en påverkan på det konkurrensuppsökande skedet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leveran­ tören har lidit eller kan komma att lida skada. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska dessutom principer­ na om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2038-16 I LINKÖPING Förvaltningsrättens bedömning Enligt förvaltningsrätten ger formuleringarna i regel 1 och 2 i punkt 10.0 i bilagan Skal/krav utrymme för olika tänkbara tolkningar avseende hur redo­ visning och värdering av referensprojekt och referenspersoners bedömning av offererade personer ska ske. De av Linköpings kommun tillkommande tolkningsreglema vid anbudsutvärderingen kan inte anses neutrala i alla tänkbara situationer. För det fall att anbudsgivare känt till de justeringar som gjorts kan det vidare inte uteslutas att dessa redovisat antalet referensprojekt och referenspersoners bedömning av offererade personer på annat sätt. Sammanfattningsvis strider förfrågningsunderlaget och de tillkommande tolkningsreglema mot likabehandlingsprincipen och principerna mot trans­ parens och öppenhet. Förvaltningsrätten bedömer att Funkia AB kan ha eller har lidit skada till följd av konstaterade oklarheter. Det finns därför skäl för att ingripa mot upphandlingen. Bristerna är hänförliga till det konkurrensuppsökande ske­ det. Upphandlingen ska därför göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU). Mats Edsgården Föredragande har varit Robert Larsson. 5 ' 1111 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 www.domstol.se