FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2013-10-08 Sida 1 (7) Föredragande: Saramaria Johansson SÖKANDE Meddelad i Växjö CGI Sverige AB, 556337-2191 131 85 Stockholm Ombud: Maria Birath CGI Sverige AB Augustendalsvägen 21 131 85 Stockholm MOTPART Växjö kommuns upphandlingsenhet Box 1222 351 12 Växjö SAKEN KONKURRENSVERKET Mål nr 2136-13 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Avd Dnr KSnr 2013 -10- 0 9 fi - Aktbll Dok.Id 73392 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2136-13 iVÄXJÖ YRKANDEN M.M. Växjö kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av Data Ärende och Dokumenthanteringssystem. Upphandlingen genomfördes som ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt LOU. Tre bolag kvalificerade sig till att lämna anbud. Grund för tilldelning har varit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Enligt tilldelningsbeslutet den 28 maj 2013 har kommunen beslutat att anta Visma Consulting AB som leverantör. Av tilldelningsbeslutet framgår att CGI Sverige AB (CGI) läm­ nat ett anbud som inte utvärderats. CGI ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphand­ lingen rättas på så sätt att kommunen ska utvärdera CGI:s anbud på samma sätt som kommunen har utvärderat de andra anbudsgivamas anbud. CGI anför bl.a. följande. Diskvalificeringen av CGI:s anbud har inneburit att bolaget har lidit skada. Bolaget hade vid en utvärdering av anbudet haft det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och därmed skulle bolaget ha anta­ gits som leverantör. Kommunen har på en ogiltig grund diskvalificerat CGI och därmed inte iakttagit LOU. Det framgår inte vilket av kvalifice­ ringskraven i anbudsprövningen som CGI inte har uppfyllt. Kvalifice­ ringskrav ska framgå av anbudsinbjudan. Det framgår inte av kvalifice­ ringskraven i anbudsinbjudan att leverantören inte får förändra den system­ setup som föreslogs i RFI. Införandet av ett sådant krav står i strid med principen om transparens och följaktligen principen om likabehandling och proportionalitetsprincipen. Kommunen har tydligt i upphandlingen och användartestfallen visat att det var användargränssnittet och inte funktion­ aliteten som utvärderades. CGI:s justering av anbudet påverkade inte an­ vändargränssnittet och därmed inte CGI:s betyg i användarvänlighetstestet. I Frågor och svar fråga 16 ger kommunen leverantören möjlighet att före­ slå den lösning som är bäst lämpad för kommunen, vilket CGI har gjort. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2136-13 I VÄXJÖ Kommunen har varken i tilldelningsbeslutet eller senare pekat på något skall-krav i steg 2 som bolaget inte uppfyllt. Kommunen bestrider bolagets yrkande och anför bl.a. följande. Upphand­ lingen har genomförts genom förhandlat förfarande enligt LOU. Tilldel­ ning av kontrakt har skett genom det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i enlighet med förutsättningarna i förfrågningsunderlaget. Syftet med steg 1 var att kvalificera de tre anbudsgivare som hade högst poäng efter utvärde­ ring av användarvänlighet. Dessa gick vidare till steg 2 i enlighet med för­ utsättningarna i anbudsansökan. CGI har i steg 1 valt att presentera två olika systemlösningar. Kontaktcentrets personal fick ett specifikt kund­ stödssystem (MSDynamics) presenterat medan personalen på de olika för­ valtningarna, registratorer, sekreterare och handläggare, fick ett annat sy­ stem (Publie 360) presenterat. Dessa lösningar testades, utvärderades och poängsattes av två separata personalgrupper för respektive lösning. Steg 2 omfattar utvärdering av Funktionalitet-funktionella och icke-funktionella krav, utveckling och pris. Bolaget väljer i detta steget att ta bort det i steg 1 visade, testade och kvalificerade kundstödssystemet MS Dynamics och istället offerera Public 360 för kontaktcenterdelen, en helt annan system­ lösning än vad som presenterats, utvärderats och kvalificerats i steg 1. Det strider inte mot proportionalitetsprincipen att kräva att samma systemlös­ ning som i steg 1 presenterats, utvärderats och kvalificerats ska följa hela upphandlingsprocessen. Hade denna ändring accepterats så hade kommu­ nen sannolikt brutit mot likabehandlingsprincipen. Anledningen till att bo­ lagets anbud inte kunnat utvärderas är inte som bolaget påstår att kommu­ nen uteslutit dem på grund av att det inte är kvalificerat eller att det inte uppfyller något skall-krav. Bolaget har väsentligt ändrat förutsättningarna i anbudet efter anbudstidens utgång och valt att offerera en helt annan systemlösning än vad som presenterats, utvärderats och kvalificerats i steg 1. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2136-13 IVÄXJÖ SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upp­ handling efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller komma att lida skada. Av 16 kap 6 § LOU följer att rätten ska besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Av 9 kap. 8 § första stycket LOU framgår att en upphandlande myndighet får tillåta att anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning, felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudet. Av andra stycket samma lagrum fram­ går att myndigheten får begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Med förtydligande eller komplettering avses endast att tidigare lämnade uppgifter konkretiseras, dvs. tidigare lämnade uppgifter får inte ändras el­ ler ersättas av nya uppgifter Ufr bl.a. ett yttrande från Nämnden för offent­ lig upphandling omnämnt i Kammarrätten i Sundsvalls avgörande den 6 februari 2004 i mål nr 2831-03). Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av utredningen framgår att den aktuella upphandlingen har genomförts som ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt LOU. Av 4 kap. 2 § punkt 3 LOU framgår att ett förhandlat förfarande med föregå- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2136-13 I VÄXJÖ ende annonsering får användas för finansiella och intellektuella tjänster som är av sådan art att det inte går att utarbeta tillräckligt exakt förfråg­ ningsunderlag för att kunna genomföra upphandlingen genom att välja det bästa anbudet enligt bestämmelserna för öppna eller selektiva förfaranden. Upphandlingen har genomförts genom två steg. I steg 1 har sex anbud lämnats varav fem varit kvalificerade. Förfrågningsunderlag distribuerades till de tre leverantörer som fått högst poäng i användarvänlighetstestema. Det är i målet ostridigt att CGI kvalificerat sig till steg 2 och varit en av de leverantörer som fått möjlighet att lämna anbud. Det anbudet som lämna­ des i steg 2 innebar att kundstödssystemet MS Dynamics inte längre er­ bjöds till kontaktcentrets personal. Principen om transparens och likabehandlingsprincipen Av de förtydliganden som gjorts under upphandlingsprocessen och som publicerats under rubriken Frågor och svar framgår bl.a. följande. 16 Publikfråga Ang. kontaktregister "Som vi läser kraven 2.2.1-2.2.3 tolkar vi det som att lösningen ska/måste innehålla ett kontaktregister som kan användas i lösningen. Om vi tycker att det är en bättre lösning att integrera direkt mot kommunens befolk­ ningsregister där det är tillämpligt, måste vi då ändå offerera ett kontaktre­ gister för att uppfylla kraven? På andra ställen i underlager (exempelvis 7.1.2.3) vill ni att vi ska föreslå vad vi tycker är den mest fördelaktiga lös­ ningen. Kan ni vänligen förtydliga om ett kontaktregister är ett ska-krav, även om vi tycker att det är en bättre lösning att inte upprätta ett sådant?" Kommunen svarade att kommunen måste kunna hantera kunder och kon­ takter i ett register. Alla kan inte hämtas från befolk:ningsregister (ex. juri­ diska personer). 2.2.1 - 2.2.3 är SKA-krav men vi ger anbudsgivare möj­ lighet att föreslå bästa lösingen med integration till KIR för resp. del av lösningen. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2136-13 !'VÄXJÖ Lidit skada För att grund för ingripande mot upphandlingen ska föreligga är det inte tillräckligt att sökande anser sig ha lidit skada, utan sökande ska visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som på­ talats Ufr Högsta Förvaltningsdomstolens dom den 1 juli 2013 mål nummer 96-13). Av tilldelningsbeslutet framgår att de leverantörer som fått högst poäng avseende användarvänlighet i selekteringsfasen och kvalificerat sig till att lämna anbud var CGI (181,90 poäng), Formpipe Software AB (175,42 poäng) och Visma Consulting AB (165,05 poäng). Vidare framgår att anbudsutvärdering gjorts med hänsyn till de kriterier och den viktning som angetts i förfrågningsunderlaget (funktionalitet 60 %, pris 30 % och utveckling 10 %). Efter anbudsutvärderingen har kommunen konstaterat att Visma Consulting AB lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. En hög poäng vid selekteringsfasen innebär således inte per automatik att anbudet är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. CGI har påstått att bolaget skulle ha haft det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och tillde­ lats kontraktet om bolagets anbud hade utvärderats på samma sätt som kommunen har utvärderat de andra anbudsgivamas anbud. Bolaget har inte konkretiserar på vilket sätt de påstådda bristerna har medfört att bolaget har lidit eller kunnat komma att lida skada. Förvaltningsrätten finner att det inte föreligger grund för ingripande enligt LOU. Ansökan om överpröv­ ning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU) \ Q ....__- °'0 l"l> Q Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tlllstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten: 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. - www.domstol.se BHaoa 1 t, HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 4.