FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LIN K ÖPING SÖKANDE DOM 2015-03-20 Meddelad i Linköping Mål nr 1148-15 Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. 1 Teknikservice Katrineholm-VingåkerAB, 556585-8502 Ljungvägen 7 641 39 Katrineholm Ombud:Advokat Per Karlsson JPAdvokatfirma i GöteborgAB Götabergsgatan 20 411 34 Göteborg MOTPARTER 1. Flens BostadsAB, 556154-4866 2. Flens IndustrihusAB, 556324-1693 3. Flens Kommun, 212000-0332 4. Flens KommunfastigheterAB, 556823-9288 5. UnikabruketAB, 556737-1231 Adress för 1-5: c/o Flens BostadsAB Box 74 642 22 Flen Ombud:Arne Fältin med samma adress som ovan SAKEN "01 5 -03- 2 0 L\!Ji Dok.Id 201781 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 11 00 E-post: KONKURRENSVERKET 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1148-15 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Flens Bostads AB, Flens Industrihus AB, Flens Kommun, Flens Kommun­ fastigheter AB samt Unikabruket AB (Myndigheterna) genomför genom Flens Bostads AB en upphandling av ramavtal avseende Årsavtal­ Elarbeten. Upphandlingen genomförs som öppet förfarande enligt LOU och tilldelningsgrund är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vid anbudstidens utgång hade åtta anbud inkommit som samtliga ansågs kvali­ ficerade till slutlig utvärdering. Myndigheterna meddelade den 9 februari 2015 tilldelningsbeslut enligt vilket Elektrotjänst Katrineholm, Elbolaget Glödlampan AB samt AB El & Ventilation Sörmland tilldelades kontrakt i upphandlingen. Teknikservice Katrineholm-Vingåker AB (Bolaget) ansöker om överpröv­ ning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten i första hand ska besluta att en ny prisutvärdering ska ske i enlighet med vad Bolaget anser vara korrekt och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Myndigheterna uppger att ansökan varken kan medges eller bestridas. VAD PARTERNASAMMANFATTNINGSVISANFÖRT Bolaget Enligt punkten AFB.31 i förfrågningsunderlaget skulle anbud lämnas ge­ nom bl.a. ett ifyllt anbudsformulär där det bl.a. skulle anges pris på två typer av elkabel som anges med särskilda E-nummer, E 0400072 med be­ skrivningen FK 1,5 och E 0410001 med beskrivningen EKK LIGHT 3Gl,5 50. De angivna E-numren avser förpackningar på 100 respektive 50 meter kabel. Då inget annat angavs i förfrågningsunderlaget uppgav Bolaget där­ för priser för de aktuella produkterna utifrån förpackningen. Även en an­ nan anbudsgivare, Caverion, har lämnat pris på samma sätt. Övriga sex 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1148-15 I LINKÖPING anbudsgivare har dock angett sina priser utifrån pris per meter kabel, vilket är en reservation i anbudet jämfört med förfrågningsunderlaget. Enligt punkt AFB.31 ska eventuella reservationer vara tydliga och prissatta. I de fall meterpris angetts ska således dessa räknas om till efterfrågad volym. Om anbudsgivare inte tydligt har angett att angivna kabelpriser avser pris per meter kan de få komplettera sitt anbud med denna uppgift. Om an­ budsgivare då anger att priset avser E-numrets volym ska anbudet förkastas såsom onormalt lågt anbud, vilket snedvrider utvärderingsmodellen. Myndigheterna har istället vid utvärderingen inte beaktat att Bolagets och Caverions priser är baserade på 100 respektive 50 meter och då inte räknat om antingen dessa priser till pris per meter eller övriga anbudsgivares pri­ ser till enheterna 100 respektive 50 meter. Om Myndigheterna i utvärde­ ringen hade använt jämförbara mängder hade Bolaget rangordnats som nummer tre och därmed också tilldelats kontakt i upphandlingen. Anbudsutvärderingen har under alla omständigheter inte skett på affärs­ mässigt sätt då Myndigheterna vidgår att de inte har brytt sig om på vilken enhet man har begärt pris. En upphandlande myndighet förutsätts inför en utvärdering vinnlägga sig om vad som efterfrågats i förfrågningsunderla­ get. Myndigheternas avsaknad av insikt om priser på marknaden utgör så­ ledes inte laga skäl för att utvärderingsmodellen ska anses vara oklar för anbudsgivaren. Enligt Bolagets mening finns det därför vid en affärsmässig tolkning av förfrågningsunderlaget inte någon oklarhet i förfrågningsun­ derlaget, vilken kan ha avhållit aktörer på marknaden att avge anbud. Oklarheten ligger istället i utvärderingen där Myndigheterna tillåtit sig ef­ ter eget skön snedvrida utvärderingsmodellen genom att inte räkna om de anbud som innehåller en reservation genom att priset anges per meter. En­ ligt Bolaget är det därför tillräckligt med att upphandlingen rättas på så sätt att en ny utvärdering sker varvid samtliga anbudsgivares materialpriser på kabel ska konverteras till den volym som följer av angivna E-nummer. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1148-15 I LINKÖPING Om förvaltningsrätten finner att Myndigheterna inte har behövt räkna om priserna till jämförbara mängder gör Bolaget gällande att förfrågningsun­ derlaget står i strid mot transparensprincipen. Det framgår inte av det att anbudsgivare kan/ska lämna pris på kabel per meter, vilket flertalet an­ budsgivare har uppfattat. Angivna E-nummer avser emellertid en större mängd och produkterna säljs inte av grossister i brutna förpackningar per meter. Utvärderingsmodellen är därför inte förutsägbar och då i strid mot transparensprincipen. Vid detta förhållande ska upphandlingen göras om. Påtalade brister i Myndigheternas förfarande medför att Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Grund för ingripande föreligger därmed. Myndigheterna I förfrågningsunderlaget anges att materialpriser för ett antal s.k. E­ nummer ska lämnas. De två första E-numren avser precis som Bolaget sä­ ger förpackningar om 100 respektive 50 meter. Bolaget säger sig ha svarat på förfrågningsunderlaget utifrån detta och så har också Caverion gjort. Däremot är det inte lika klart vad alla övriga anbudsgivare har svarat på. Flera anbudsgivare har låga pris på de två första materialposterna men anger inte att priset avser meter istället för 100 respektive 50 meter. Två anbudsgivare förtydligar sina prisuppgifter med att priset avser meter. Till saken hör också att priset för flera av de övriga E-numren som lämnats i anbudsformulären varierar kraftigt, varför Myndigheterna i utvärderingen haft svårt att bedöma vad som är rimligt pris för 1, 100 eller 50 meter ka­ bel. Myndigheterna har då valt att generellt gå på de priser som lämnats och därmed utgått från att anbudsgivarna svarat på det Myndigheterna frå­ gade efter och att de som eventuellt inte gjort det "måste stå sitt kast" och leverera till de priser de lämnat om de tilldelas kontrakt. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1148-15 I LINKÖPING Myndigheterna har även upptäckt att en felsummering i utvärderingen av El & Ventilation AB:s materialpriser har skett, vilket måste beaktas innan upphandlingen avslutas och en ny tilldelning görs. Myndigheternas bedömning är att upphandlingen bör göras om eftersom det inte är självklart att alla anbudsgivare har svarat på det Myndigheterna frågat om och att det inte heller är självklart att de inte har gjort det. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE En av de grundläggande principerna för offentlig upphandling gäller kravet på transparens (öppenhet och förutsebarhet). Denna princip medför främst en skyldighet för den upphandlande myndigheten att skapa öppenhet, dvs. att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångs­ sättet vid denna. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning ska förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och därvid innehålla samtliga krav på det som upphandlas samt fullödig information hur utvärdering av inkomna anbud ska ske. Av punkt AFB.31 i förfrågningsunderlaget framgår att Myndigheterna har ställt krav på anbudsgivarna att i anbudformuläret ange nettopris på ett antal olika material som beskrivits genom E-nummer. Någon särskild be­ skrivning vilken måttenhet sådant offererat a-pris ska baseras på finns inte i förfrågningsunderlaget. I målet är dock upplyst att E-nummer 0400072 samt 0410001 avser förpackningar med 100 respektive 50 meter elkabel. Underlaget i målet visar att anbudsgivarna valt att basera sin prissättning på olika måttenheter såvitt gäller ovan nämnda E-nummer. Av totalt åtta anbudsgivare har tre stycken valt att själva specificera den måttenhet som erbjudet a-pris baseras på. Två av dessa har erbjudit a-pris per meter kabel och en offererar istället pris per 100 respektive 50 meter kabel. Övriga fem F ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1148-15 ILINKÖPING anbudsgivare har angett a-pris utan att redovisa någon måttenhet för detta. Bland dessa har sökanden offererat ett betydligt högre å-pris än de andra fyra anbudsgivarna. Med beaktande av det ovanstående samt det förhållandet att den aktuella punkten i förfrågningsunderlaget inte anger någon klar måttenhet för krävt a-pris bedömer förvaltningsrätten att utvärderingsmodellen i aktuell del inte uppfyller de krav på transparens som följer av LOU. De å-priser som offererats, i vart fall såvitt gäller de anbud i vilka någon måttenhet för er­ bjudet a-pris inte angivits, kan mot denna bakgrund inte ligga till grund för anbudsutvärdering. Med beaktande av att tilldelningsbeslut har meddelats och att den absoluta anbudssekretessen, såvitt avser erbjudna å-priser, därmed upphört finns vidare inte, enligt förvaltningsrättens mening, någon möjlighet att läka uppkommen brist genom att Myndigheterna i efterhand medger de berörda fem anbudsgivarna möjlighet att förtydliga sina anbud i syfte att kunna nollställa aktuella a-priser vid anbudsutvärderingen. Förvaltningsrätten bedömer att Bolaget har lidit skada till följd av konstate­ rade oklarheter kopplade till grunderna för prisutvärdering i upphandlingen enligt ovan. Det finns därför skäl för ingripande med stöd av 16 kap. 6 § LOU. En rättelseåtgärd är inte möjlig varför upphandlingen ska göras om. Ansökan ska i enlighet härmed bifallas. HUR MAN ÖV ERK LAGAR, se bilaga 1 (3109/1D-LOU). Tomas Kjellgren Föredragande har varit Stefka Bokmark. 6 tIllil1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas._ Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se