FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE Empower AB, 556756-1062 Transportvägen 7 117 43 Stockholm MOTPART Hässleholms kommun 281 80 Hässleholm Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Empower AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Sida 1 (6) SAKEN DOM Mål nr 11656-14 2014 -12- 0 9 Meddelad i Malmö 2014 ··12- 1 0 � Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 234100 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 11656-14 Hässleholms kommun genomför en upphandling av bredbandsutbyggnad inklusive mark/schaktarbeten och fiberskarvning/fiberinstallation, dnr 2014/1013.059. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Anbudet från Empower AB (Empower) har förkastats. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Empower ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att utvärderingen ska korrigeras och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin talan anför Empower följande. Kommu­ nen har beslutat att inte utvärdera Empowers anbud och har därmed i strid med 11 kap. 11 § LOU uteslutit Empower på felaktiga grunder. Entrepre­ nören ska tillsätta personal som minst uppfyller kraven i punkt AFB.31. Arbetsledare: För att styrka arbetsledarens erfarenhet har Empower bifogat dokumentet Arbetsledare Intyg - Bengt Karlsson som angivit projekten: Skanovas fiberbyggnation ("FTTH") samt Gudrunprojektet, vars namn är känt för att återställa el- och telenäten efter Gudrunstormen år 2005. Ytter­ ligare resurs inom arbetsledning framgår av dokumentet CV Carl-Gustav Björklund som visar på erfarenheter av projekt mellan åren2006-2014 med olika projekt för Telia, Ericsson och nu Empower. Grävmaskinist: Empower har bifogat intyg om utbildningar och dokument som styrker kompetensen med utbildningar för förarbevis, arbete på väg, miljö etc. Yrkesbevis är styrkt, se dokument Grävmaskinist förarbevis och dokument. Bilaga 5 Referensförteckning "Metoder för schakt, fiberblås­ ning samt byggnadssätt är bevis på erfarenhet. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11656-14 I MALMÖ Avdelning 1 Empower anser att kraven på exakt redogörelse för erfarenhet av arbets­ ledare och grävmaskinist inte står i proportion till den allmänna bilden av Empowers resurser för att utföra uppgiften enligt upphandlingen. Kommu­ nen har felaktigt och i strid med LOD uteslutit Empower. Empower ska tilldelas upphandlingen då man uppfyller samtliga kriterier samt har lägst utvärderingspris. Noterbart bör vara att sju av nio anbudsgivare som är väl etablerade inom fiberbyggnation har uteslutits. Om uppgifterna varit oklara borde kommunen ha efterfrågat ett förtydligande. Kommunen bestrider bifall till ansökan om anför i huvudsak följande. Empower har inte uppfyllt ställda skall-krav enligt AFB.31. Arbetsledare: I dokumentet Arbetsledare - Intyg och erfarenheter framgår att Bengt Karlsson arbetsleder Skanovas FTTH arbeten och att han även har lett grävningen för el i Gudrunprojektet. Det framgår inte hur lång erfa­ renhet angiven arbetsledare har. Det framgår således inga årtal och av refe­ rensförteckningen kan man endast utläsa att FTTH anslutningar har pågått år 2013/2014. Detta är endast två år som kan styrkas för arbetsledaren. Av Gudrunprojektet framgår inte något årtal. Som upphandlande myndighet kan man inte förutsätta att detta projekt rörde stormen Gudrun då detta var mycket länge sedan och det framgår inte heller att det avser stormen utan endast att det är ett gudrunprojekt. Det går inte heller att utläsa av Bengt Karlssons intyg att han eventuellt har tre års erfarenhet då intygen bara är ett till två år gamla. Någon beskrivning av arbetsledarens tidigare erfaren­ het framgår inte heller. Carl-Gustaf Björklund, som Empower anger som ytterligare en arbetsledare, anses inte heller uppfylla skall-kraven då han varken har utbildning på väg eller som utmärkningsansvarig. Det framgår inte heller att han över huvud taget-har arbetat som arbetsledare. Grävmaskinist: Empowers angivna bilaga 5 innehåller endast en beskriv­ ning av maskiner och styrker således inte någon erfarenhet avseende gräv- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 11656-14 maskinisten. Empower har till sitt anbud inte bifogat något dokument som heter "Metoder för schakt, fiberblåsning samt byggnadssätt" som Empower vill göra gällande. Kravet på dokumenterad erfarenhet avseende angiven grävmaskinist kan dänned inte anses uppfyllt. Empower har haft samma förutsättningar att inge anbud som andra an­ budsgivare. Diskvalificeringen av Empowers anbud strider inte mot LOU eller mot principerna om likabehandling och transparens. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet iakttas. Härvid gäller att en upphandlande myn­ dighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfråg­ ningsunderlaget. I det i målet aktuella förfrågningsunderlaget anges i punkt AFB.31 att föl­ jande krav ska uppfyllas och följande understrukna uppgifter ska lämnas: Grävmaskinist: Ska ha förarbevis avseende grävmaskin och dokumenterad erfarenhet. Sida 5 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 11656-14 IMALMÖ Avdelning 1 Som bevis för detta ska följande bifogas: Förarbevis och dokument som styrker erfarenhet Arbetsledare: - Genomgå utbildning säkerhet på väg. - Genomgå utbildning som utmärkningsansvarig. - Har minst tre års erfarenhet av liknande arbeten. Som bevis för detta ska följande bifogas: Kopia på utbildningsintyg säkerhet på väg Kopia på utbildningsintyg gällande utmärkningsansvarig Beskrivning av arbetsledarens tidigare erfarenhet Förvaltningsrättens bedömning Att arbetsledare ska genomgå utbildning avseende säkerhet på väg och som utmärkningsansvarig samt ha minst tre års erfarenhet av liknande arbeten utgör s.k. skall-krav. I förfrågningsunderlaget anges klart och tydligt att bevis i form av kopia på utbildningsintyg och beskrivning av tidigare erfa­ renhet ska bifogas anbudet. Av Empowers anbud framgår det enligt förvaltningsrätten inte att uppgivne arbetsledaren Bengt Karlsson har tre års erfarenhet av liknande arbeten. Om en anbudsgivare ska bifoga bevis för att visa att man uppfyller ett skall-krav ska informationen de facto lämnas i anbudet. Detta oavsett om ett projekt är känt eller inte. Vad gäller arbetsledaren Carl-Gustaf Björk­ lund framgår det enligt rätten inte av Empowers anbud att han har genom­ gått utbildning avseende säkerhet på väg och utbildning som utmärknings­ ansvarig. Att grävmaskinist ska ha dokumenterad erfarenhet utgör också ett skall­ krav. I förfrågningsunderlaget anges klart och tydligt att bevis i form av dokument som styrker erfarenhet ska bifogas anbudet. Empower gör gällande att bevis på erfarenhet framgår av referensförteck­ ningen då bolaget däri angett att "Exempel på områden är Metoder för Sida 6 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 11656-14 Avdelning 1 IMALMÖ schakt, fiberblåsning samt byggnadssätt". Enligt förvaltningsrätten är det emellertid inte styrkt att grävmaskinisten har dokumenterad erfarenhet. I upphandlingen finns således inte uppställt något krav avseende att en ex­ akt redogörelse avseende erfarenhet ska lämnas. Vad gäller arbetsledare har anbudsgivaren att visa att arbetsledaren har tre års erfarenhet och vad gäller grävmaskinist har anbudsgivaren att visa på dokumenterad erfaren­ het. Även om Empower anser att det föreligger en allmän bild av bolagets resurser har Empower likväl att visa att man uppfyller de i upphandlingen uppställda kraven. Vid ovan angivna förhållanden kan Empowers anbud inte anses uppfylla de uppställda skall-kraven. Kommunen har således haft skäl att förkasta Empowers anbud på angiven grund. En upphandlande myndighet får begära att ett anbud kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. En upp­ handlande myndighet har således en möjlighet men ingen skyldighet att begära in kompletteringar. Huruvida en annan anbudsgivare uppfyller skall-kraven eller inte är inte föremål för prövning i aktuellt mål. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Empower inte förmått visa att kommunen har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU. Empowers ansökan härom ska därför avslås. �a� se bilaga (DV 3109/lB LOU) �(�attsson Maria Persson har föredragit målet. I,•.\\: !I-� SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock slåckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska om.budets namn, p ostadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer sanit dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall f°ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, · det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer WWW domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅN D begäran om prövningstillstånd,