FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖKANDE DOM 2015-04-27 Meddelad.i Stockholm Mål nr 2615-15 Sida 1 (9) 115 76 Stockholm E-post: Hagastiftelsen, 815600-5863 Ombud: Ola Silberman Silbennan Management AB Martinvägen 26 168 51 Bromma MOTPART Södertälje kommun Ombud: Telge inköp AB Box 633 151 27 Södertälje SAKEN Överprövning av offentlig upphandling KONKURRENSVERKET 2015 -04- 2 7 ,.,. Avd Dnr KSnr Förvaltningsrätten bifaller Hagastiftelsens yrkande om att verksamheten Framnäs ska antas som gruppbostad och beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett i denna del. Förvaltningsrätten avslår Hagastiftelsens ansökan i övrigt. Dok.Id 595762 Postadress Besöksadress Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 . Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M DOM Sida2 26 15-15 Södertälje kommun ( kommunen) genomfor, enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, en upphandling avseende ramavtal för ensta­ ka placeringar inom särskilt boende för vuxna i boendeformerna gruppbo­ stad och servicebostad (dm TI2014-1059). Ramavtal tecknas med samtliga iupphandlingenkvalificeradeanbudsgivare, Genomtilldelningsbesluthar kommunen meddelat att man avser sluta avtal med samtliga anbudsgivare. Dock har vissa anbudsgivare, däribland Hagasti:ftelsen, inte fatt sina anbud antagna i sin helhet. Hagastiftelsen yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om. I andra hand yrkas att upphandlingen rättas på så sätt att Hagastiftelsens anbud antas i enlighet med en korrekt anbudsprövning och att verksamheten Framnäs därmed antas som gruppbostad och att verksamheterna Gisekvam och Körsbärsgården ingår i upphandlingen. Kommunen bestrider bifall till ansökan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyller ska-kraven strider mot likabehandlingsprinci­ pen Gfr EU- domstolens avgörande C-243/89, Stora Bältbron). Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2615-15 Allmänna avdelningen vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU Gfr RÅ 2009 ref. 6 9). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Rätten kan då endast besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Uppställda ersättningsnivåer i förfrågningsunderlaget Hagastiftelsen anför att de av kommunen uppställda ersättningsnivåema i förfrågningsunderlaget understiger de nivåer som följer av idag befintliga avtal. Samtidigt som ersättningsnivåema sänkts har nya betungande krav på anbudsgivarna införts. Kraven som ställs står inte i proportion till den fasta ersättning som erbjuds for utförda insatser. Kommunen anför att ersättningsnivåema är rimliga och marknadsmässiga Vidare har upphand­ lingen inte någon annan kravställning än vad som omfattas av 9 § 9 lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS. Enligt förvaltningsrätten föreligger inget hinder mot att reglera ersätt­ ningen på så sätt som gjorts i förfrågningsunderlaget. Att erbjuda en lägre ersättning än vad som följer av nu gällande avtal kan inte anses strida mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Det är upp till varje anbudsgivare att avgöra om ett anbud ska ges utifrån de förutsättningar och krav som uppställs av den upphandlande parten. För det fall anbudsgivaren anser att erbjuden ersätt­ ning inte motsvarar uppställda krav behöver ett anbud inte lämnas. I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 26151- 5 Vidare anför Hagastiftelsen att upphandlingen saknar erforderlig transpa­ rens genom att anbudsgivare inte har möjlighet att beräkna vilken ersätt­ ning som kan påräknas för tiden efter den 31 mars 2016 eftersom kommun­ en ensidigt förbehåller sig rätten att justera priset i enlighet med kommun­ ens uppräkning av budgeten. Då avtalsperioden omfattar tiden till den 3 1 mars2017 med möjlig förlängning till 31 mars2019 är upphandlingen i denna del även oproportionerlig och i strid med grundläggande principer i 1 kap. 9 § LOU. I punkt1.5.1. i förfrågningsunderlaget anges att "Fastställd ersättning enligt bifogad prisbilaga gäller från 2015-0 4-0 1-2016-03- 3 1. Därefter justeras priset i enlighet med kommunens egen uppräkning av budget". Då avtalet sträcker sig över en längre period anser förvaltningsrätten det rimligt att kommunens ersättning justeras över tid och att det lämpligen görs vid beslut om ny budget. Förvaltningsrätten anser inte, med beaktande att det rör sig om en upphandling av ram.avtal, att en närmare precisering av vilken ersättning som kommer att utgå efter den31 mars 2016 än den som har getts i forfrågningsunderlaget krävs för att uppfylla kravet på transparens. Inte heller kan den framtida prisjusteringen anses strida mot någon av de andra grundläggande principerna i1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Klassificering av verksamheten Framnäs Av punkt3.21. . i förfrågningsunderlaget följer att giltigt tillstånd för offererad verksamhet ska bifogas anbudet. I målet är ostridigt att verksamheten Framnäs av Hagastiftelsen har offererats som gruppbostad. I kommunens tilldelningsbeslut anges att det av bifogat tillstånd avseende verksamheten Framnäs inte framgår vilken I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2615-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen boendeform tillståndet avser. Vidare anges att Inspektionen för vård och omsorg (IVO) har uppgett att verksamhetens tillstånd avser servicebostad. Kommunen har bedömt verksamheten i enlighet med IVO:s utlåtande. Hagastiftelsen gör gällande att verksamheten felaktigt har klassificerats som servicebostad. Verksamhetens tillstånd avser "bostad med särskild service för vuxna" vilket inbegriper båda boendeformerna gruppbostad och servicebostad. Tidigare och nuvarande placeringar har skett som gruppbo­ stad. Servicebostad har aldrig tillhandahållits. Hagastiftelsen har genom mail den3 mars2015 kontaktat IVO som i sitt mailsvar vitsordar och beklagar att det felaktigt angivits att verksamheten Framnäs skulle utgöra servicebostad. Felklassificeringen innebär att boende på Framnäs riskerar att förlora sin rätt att bo kvar i sin nuvarande gruppbostad. Kommunen anför att bedömning avseende om offererad verksamhet avser gruppbostad eller servicebostad i upphandlingen enbart baseras på giltigt tillstånd. Där inlämnat tillstånd inte tydligt visat boendeform inom särskilt boende enligt 9 § 9 LSS har kontakt tagits med IVO för klargörande av vad aktuellt giltigt tillstånd avser. Tillståndet avseende Framnäs visar inte vilk� en boendeform tillståndet avser och i kvalificeringsfasen har IVO kontakt­ ats för ett tydliggörande. Kommunen har inte haft anledning att betvivla utlåtandet IVO gett kring Framnäs tillstånd och har bedömt verksamheten i enlighet med utlåtandet. Vid tiden för kvalificering av anbud och till­ delningsbeslut var IVO:s utlåtande att Framnäs tillstånd avser servicebo­ stad inom särskilt boende. Förvaltningsrättenkonstaterar att giltigheten av det tillstånd som bifogats anbudet avseende verksamheten Frarnnäs inte ifrågasätts. Den fråga för­ valtningsrätten har att ta ställning till är om tillståndet avser gruppbostad, vilket är den verksamhet som offererats avseende Framnäs. Sida6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2615- 15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I tillståndet för Framnäs anges verksamhetens innehåll vara "bostad med särskild service för vuxna". Någon specifik boendeform anges inte i till­ ståndet. Förvaltningsrätten konstaterar att angivande av boendefonn i tillståndet inte är något som efterfrågats i förfrågningsunderlaget, där :framgår endast att det ska vara ett giltigt tillstånd för verksamheten som offererats. Av förarbetena till 9 § 9 LSS (prop. 1992/93:159 s. 179 f.) följer att bostad med särskild service för vuxna kan utformas som en servicebo­ stad eller en gruppbostad. Mot bakgrund av att Framnäs tillstånd inte har villkorats utan anges gälla bostad med särskild service är förvaltningsrätt­ ens bedömning att tillståndet måste anses omfatta båda boendeformerna som enligt förarbetena innefattas i begreppet bostad med särskild service. Förvaltningsrätten bedömer därmed att det tillstånd som bifogats verksam­ heten Framnäs avser även gruppbostad vilket också är vad Hagastiftelsen har offererat. Verksamheten Framnäs har därmed uppfyllt ska-krav i form av giltigt tillstånd för offererad verksamhet. Vad kommunen anför om att verksamheten bedömts i enlighet med IVO:s utlåtande förändrar inte bedömningen. Mot bakgrund av att Hagastiftelsen uppfyllt ställt ska-krav om giltigt tillstånd avseende offererad verksamhet har kommunen agerat felaktigt genom att med Hagastiftelsen inte ingå ramavtal avseende verksamheten Framnäs i form av gruppbostad. Det framgår att ram.avtal tecknats av kommunen med alla som uppfyller ställda krav. Förvaltningsrättens bedömning är därmed att kommunens felklassificering av verksamheten Framnäs inneburit att Hagastiftelsen har eller riskerar att lida skada. Enligt förvaltningsrättens bedömning är rättelse i detta fall en tillräcklig åtgärd. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26151- 5 Allmänna avdelningen Klassificering av verksamheten Gisekvarn I tilldelningsbeslut anges att verksamheten Gisekvam utgår ur upphand­ lingen eftersom verksamheten har ett tillstånd som avser "annan särskilt anpassad bostad" vilket är en bostadsform som inte ingår i upphandlingen. Hagastiftelsen gör gällande att verksamheten Gisekvam är utrustad och bemannad som en gruppbostad. Det finns en brukare med placering grupp­ bostad vid verksamheten. Definitionen "annat särskilt anpassat boende" som anges i tillståndet lever kvar från när verksamheten startades. Det har varit känt av kommunen att verksamheten utgör gruppbostad. Som framgår ovan finns det i förfrågningsunderlaget ett uppställt ska-krav på att giltigt tillstånd för offererad verksamhet ska bifogas anbudet. Det tillstånd som bifogats verksamheten Gisekvarn avser "annat särskilt anpassat boende" och inte gruppbostad eller servicebostad som upphand­ lingen omfattar. Uppställt krav om att giltigt tillstånd för offererad verk­ samhet ska bifogas anbudet är därmed inte uppfyllt. Vad bolaget i övrigt anför om att verksamheten är att betrakta som en gruppbostad förändrar inte denna bedömning. Verksamheten Körsbärsgården I tilldelningsbeslutet anges att verksamheten Körsbärsgården utgår ur upp• handlingen eftersom Länsstyrelsens godkännande av föreståndare är knutet till två namngivna personer. Verksamheten kan därför inte ingå i ramavtal där nya brukare ska kunna placeras i verksamheten. I punkt 3.2.2. i förfrågningsunderlaget anges att den som förestår verksam­ heten ska ha för uppdraget adekvat utbildning och dokumenterad erfaren­ het i enlighet med IVO:s krav på föreståndare enligt LSS. Den som förestår I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2615-15 Allmänna avdelningen verksamheten ska vara samma person som finns angiven på aktuellt tillstå­ nd från IVO. Hagastiftelsen anför att verksamheten Körsbärsgården under första halvår­ et kommer att uppfylla kravet på föreståndare. Befintlig personal genomgår för närvarande erforderlig utbildning vilken beräknas vara avslutad senast vidutgångenavjuli2015. Detfinnsredannuenlångreellkunskaphos föreståndaren. Hagastiftelsen accepterar att eventuella tillkommande placeringar inte sker innan avslutad och godkänd utbildningsinsats skett. Avseende redan placerade brukare måste verksamheten godkännas i upphandlingen nu. Det framgår av förfrågningsunderlaget att det ska finnas en godkänd föreståndare för verksamheten. Av tillståndet avseende Körsbärsgården framgår det att Länsstyrelsens godkännande av föreståndare är knutet till Körsbärsgården och de två namngivna boende. Av förfrågningsunderlaget framgår det att tecknandet av ramavtal syftar till att även nya placeringar ska kunna företas i verksamheterna som ingår ramavtal med kommunen. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att det får anses följa av "föreståndare för verksamheten" att föreståndaren ska vara behörig att ha hand om även nya boende vid verksamheten och inte endast nuvarande boende. Hagastiftelsen själva anför att Körsbärsgården under första halvår­ et kommer att uppfylla kravet på föreståndare vilket talar för att även de är av uppfattningen att godkännandet av föreståndaren inte för närvarande är uppfyllt. Förvaltningsrätten anser att kommunen haft skäl att låta verksamheten Körsbärsgården utgå ur upphandlingen. Sammanfattning Sammanfattningsvis har kommunen agerat i strid med LOU genom att inte ingå ram.avtal med Hagastiftelsen avseende verksamheten Framnäs i form I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2615-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen av gruppbostad. I denna del ska där.for rättelse ske. I övrigt har Hagastiftelsen inte visat att kommunen agerat i strid med någon av de grundläggande principerna eller någon annan tillämplig bestämmelse i LOU. Ansökan om överprövning ska därför i övrigt avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3 109/lA LOD). ftl,M,t Ulrika Melin Rådman Förvaltningsrättsnotarien Emma Johansson har föredragit målet. I-Ii SVERIGES DOMSfOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND •I D e n s o m vill ö v e r kl a g a fö rval tni n g s r ä t t e n s b e s l u t ska skriva till Kammarrätten: i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fötvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltaiogsrätte.o inom tre veckor från den dag då kbgande.n fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller ci:et v.id en sådan förhandling har angetts när beslutet kotruner att meddelas, ska dock övei:k:4igandet ha kommit in inom tre veckor från den � domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas � den dag bes�tet meddelades. Om sista dagen för övetldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räc_ker det att skrivelsen ko.mm.erfunästavardag.. För att ett överklagande ska ku.t:wa tas upp i kammatr<"I � www.domstol.se karoroarrli.tten.