FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2017-08-29 Meddelad i Linköping Mål nr 4604-17 KONKURRENSVERKEI' - 2017 -03- 2 9 Avd Onr KSnrAktbil SÖKANDE Labteam Scandinavia AB, 556814-8802 Vasatorpsvägen 1 254 57 Helsingborg MOTPART I. Östergötlands läns landsting, 232100-0040 Upphandlingscentrum 581 91 Linköping 2. Linköpings universitet, 202100-3096 581 83 Linköping Ombud för 2: Östergötlands läns landsting Upphandlingscentrum 58I 91 Linköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2016: I I 45) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 298207 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag�fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4604-17 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Östergötlands läns landsting genomför i samverkan med Linköpings Uni­ versitet (Regionen) upphandlingen Lågtemperaturfrysar, labbkylskåp, läke­ medelskylskåp, läkemedelsfrysar samt tillbehör med dnr UC-2016-60 (upp­ handlingen), Upphandlingen genomförs i form av ett öppet förfarande med tilldelningsgrund lägsta pris. Upphandlingen är indelad i olika positioner och av tilldelningsbeslut den I juni 2017 framgår att Labteam Scandinavia AB (Bolaget) tilldelats position "Lågtemperaturfrys Skåpmodell -40 grader Celsius 370L+/- 30 L". Den 8 juni 2017 beslutade Regionen att avbryta upphandlingen avseende vissa av positionerna med motiveringen att syftet med upphandlingen inte har upp­ nåtts då angivna svar på frågor under annonseringstiden har lett till att funktion på efterfrågad produkt avsevärt går utöver det som Regionen har behov av. Bolaget ansöker om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen avseende de berörda positionerna. Bolaget yrkar att avbrytandebeslutet ska upphävas samt att Regionen ska åläggas att fortsätta den avbrutna upphand­ lingen. Regionen motsätter sig bifall till Bolagets ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Det har under upphandlingens gång ställts flera frågor varvid Regionen vid upprepade tillfällen har givit entydiga svar som klargör utan något som helst FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4604-17 I LINKÖPING tvivel varför man önskar dubbla kompressorer och att det viktiga för Reg­ ionen är att lågtemperaturfrysama klarar att hålla en viss temperatur om ena kompressorn får problem eller går sönder. Regionen har gjort flera förtydli­ ganden gällande skallkravet på dubbla kompressorer i upphandlingen, samt tydligt vid flera tillfällen förklarat att det är så man vill ha det och varför man ställt detta skallkrav. Syftet har inte förändrats under upphandlingens gång utan har konsekvent varit detsamma hela tiden. I anbudet från Aktiebolaget Ninolab som tilldelades flera positioner felaktigt anger leverantören själv klart och tydligt att dess modeller inte kan drivas av endast en kompressor och att Ninolab således inte uppfyller skallkraven. Det har varit klart och tydligt även för leverantören Ninolab vad de uppställda kraven består i och att man inte uppfyller dessa. Se Ninolabs svar nedan som ytterligare visar att kraven som ställts i upphandlingen har uppfattats även av denna leverantör. Svarpå dubbla kompressorer Vi uppfyller kravet om kaskadkopplade kompressorer men inte attfrysarna kan drivas av bara en kompressor. Det är följaktligen inte på grund av brister i underlaget som felaktigt tilldel­ ningsbeslut har fattats. Detta är istället en följd av att en leverantör, som varit väl medveten om innehållet i uppställt krav, har valt att lämna in ett anbud och blivit tilldelad positionerna trots att det tydligt framgått av anbu­ det att leverantören brister i kravuppfyllnad. Om syftet med upphandlingen varit ett annat än det i upphandlingens förfrågningsunderlag och i "Frågor och svar" bekräftade syftet så skulle detta ha klargjorts redan i tidigt skede av upphandlingen och inte efter att tilldelningsbeslut fattats. Bolaget anser inte att efterfrågad funktion och därmed syftet på något sätt förändrats under upphandlingens gång varför det saknas sakliga skäl att avbryta upphand­ lingen. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4604-17 Regionen Det framgår av såväl EU-rättslig som nationell praxis att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en inledd upphandling (mål C-92100 HI, punkt 40--41). EU-domstolen har också uttalat att ett beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller när det finns tungt vägande skäl (mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkterna 23 och 25). Upphandlande myndighet får således anses ha ett stort utrymme för att avgöra när den vill avbryta en upphandling förutsatt att sakligt god­ tagbara skäl föreligger. Principen om sakligt godtagbara skäl har utarbetats genom praxis varigenom det framkommit att avbrytandebeslut inte får vara godtyckliga och inte hel­ ler får strida mot de grundläggande principerna. Vad som utgör sakligt god­ tagbara skäl avgörs i varje enskilt fall. Sakligt godtagbara skäl för avbry­ tande av en upphandling kan bestå i att den upphandlande myndigheten på grund av fel som den själv begått inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (mål C-244/02 Kauppatalo Hanse/). I Kammar­ rätten i Göteborgs dom i mål nr 2078-17 instämmer kammarrätten med för­ valtningsrättens bedömning att sakligt godtagbara skäl förelåg när Malmö stad valt fel utvärderingsmodell som medfört att Malmö stads syfte och mål med upphandlingen inte uppfyllts. Under annonseringsperioden har avgivna svar på frågor - genom funktionen "Frågor och svar" - resulterat i att funktion på efterfrågad produkt har till­ kommit. Detta har resulterat i funktion som avsevärt går utöver det som reg­ ionen har behov utav. Det har medfört att upphandlingens mål och syfte har förfelats. Vidare har denna utökade funktion resulterat i ett dyrare anbuds­ pris än vad som varit beräknat. I LINKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4604-17 I LINKÖPING Vidare anser Regionen att det på grund av avgivna svar i "Frågor och svar", vilka medfört den utökade funktionen, uppstått en otydlighet som resulterat i en transparensbrist samt brist i likabehandling. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av 4 kap. I § LOU framgår att en myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska dessutom principerna om ömsesi­ digt erkännande och proportionalitet beaktas. Frågan i målet gäller huruvida Regionen haft sakligt godtagbara skäl för sitt beslut att avbryta aktuell upphandling. Det är Regionen som har bevisbör­ dan för att så är fallet Ufr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 43 och Kammarrätten i Stockholms dom den 23 januari 2013 i mål nr 4691-12). Som gnmd för sitt avbrytandebeslut har Regionen anfört att svar som Reg­ ionen givit under annonseringsperioden i upphandlingsverktyget "Frågor och svar" har lett till att funktionen på efterfrågad produkt har utökats till en nivå som går väsentligt utöver Regionens behov. Denna utökade funktion har enligt Regionen medfött ett dyrare anbudspris än beräknat. Regionen menar också att det uppstått brister avseende transparens och likabehand­ ling. En upphandlande myndighet har rätt att själv avgöra när det finns förutsätt­ ningar för att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas Ufr RÅ 2009 ref. 43). Någon skyldighet för en upphandlande myn­ dighet att fullfölja en påbörjad upphandling finns inte, utan myndigheten har rätt att avbryta en upphandling fram till dess ett upphandlingskontrakt före­ ligger Ufr Kammarrätten i Jönköpings dom den 17 februari 2009 i mål nr FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4604-17 I LINKÖPING 3226-08). Ett beslut om avbrytande måste emellertid vila på sakligt godtag­ bara skäl och får inte vara godtyckligt. Möjligheten att avbryta en upphand­ ling är dock inte begränsad till situationer där det föreligger allvarliga eller tungt vägande skäl, men en förntsättning är att den upphandlande myndig­ heten följer de grundläggande reglerna i fördraget (se bl.a. mål C-92/00 HI). Upphandlingen genomförs i form av ett öppet förfarande varvid det får antas att potentiella leverantörers intresse att delta i konkurrensen om upphandlat kontrakt är beroende av de krav som uppställs rörande kontraktsföremålet samt uppställda kriterier för val av leverantör. Såvitt avser de svar som Reg­ ionen givit på frågor under annonseringsperioden har dessa inneburit en skärpning av uppställt krav på kontraktsföremålets funktion. Regionen har därefter konstaterat att denna utökade funktion går utöver vad som nödvän­ digt för att täcka aktuellt behov. Angiven brist, som rör för upphandlingen betydande krav vid val av leve­ rantör, kan enligt förvaltningsrätten ha påverkat potentiella anbudsgivares vilja och förutsättningar att delta i upphandlingen samt medfört att Region­ ens möjlighet att utse det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet beskurits Ufr mål C-244/02 Kauppatalo Hanse/). Det får därmed anses visat att Reg­ ionens beslut att avbryta upphandlingen inte har varit godtyckligt och att det vilar på sakligt godtagbara skäl. Ansökan ska i enlighet härmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1D LOU) Magnus Wickström Rådman Föredragande jurist: Andrea Ritzer 6 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I