FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2017-09-28 Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE SLP Lyft & Elprovning i Sverige AB, 556492-2168 Göteborgsvägen 18 445 57 Surte Ombud: Jur.kand. Adis Beharic Advokatfirman Kjällgren AB Box 123 461 23 Trollhättan MOTPART MKB Fastighets AB, 556049-1432 Box 50405 202 14 Malmö SAKEN Mål nr 3936-17 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår yrkandet om ingripande enligt LOU. Dok.Id 393014 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se ,vww.förvaltningsrattenimalmo.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3936-17 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND MKB Fastighets AB (MKB) genomför en upphandling av "Myndighets­ besiktning av lyftanordning samt tryckbärande anordningar". Av tilldel­ ningsbeslut den 5 april 2017 framgår att DEKRA Industrial AB:s anbud antagits i upphandlingen. Anbudet från SLP Lyft & Elprovning i Sverige AB (SLP) har diskvalificerats. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING SLP ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltnings­ rätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att en ny utvärdering sker, varvid anbudet från SLP beaktas. Som grund för sin talan anför SLP bl.a. följande. MKB har genom att diskvalificera SLP:s anbud brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens i 1 kap. 9 § LOU. SLP:s anbud uppfyller samtliga ska-krav och borde vid prövning ha kvalificerats samt utvärderats. SLP har lämnat anbud med lägsta pris och har därmed lidit skada av att så inte har skett. MKB har som skäl för beslutet att diskvalificera SLP:s anbud angett att det saknas CV som intygar att besiktningsmannen har tre års erfarenhet. Enligt MKB är handlingen som SLP bifogat anbudet endast en sammanställning av befogenheter. För genomförande av de uppgifter som upphandlingen avser krävs enligt Bolagsverkets föreskrifter att kontrollorganet är ackrediterat. Det är varje ackrediterat kontrollorgan, i nu aktuellt fall SLP, som ansvarar för att kon­ trollpersonalen, i aktuellt fall offererad besiktningsman, innehar yrkesbevis. Det är med andra ord arbetsgivaren som utfärdar och ansvarar för att besikt- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3936-17 I MALMÖ Avdelning 1 ningsmannen innehar teoretiska och praktiska kunskaper för att yrkesbevis ska kunna utfärdas. Ett ackrediterat kontrollbolag kan inte utfärda yrkes­ bevis för annan än egen kontrollpersonal. I yrkesbeviset får anses innefatta ett krav på anställning och dätmed även verksamhet i kontrollorganet. MKB:s ska-krav på yrkesbehörighet måste syfta till att säkerställa att kon­ trollpersonalen, dvs. besiktningsmannen, uppfyller i föreskrifter ställda krav. MKB har därutöver ställt krav på att ansvarig besiktningsman ska ha tre års erfarenhet. SLP har i anbudet bifogat dokument benämnt "CV Ansvarig besiktningsman...". Av dokumentet framgår besiktningsmannens befogen­ heter enligt föreskrifterna. Formen för hur besiktningsmannens yrkes­ behörighet och erfarenhet redovisas har ingen betydelse för genomförandet av aktuella uppgifter. Ett ska-krav att anbudsgivarna ska redovisa efter­ frågade uppgifter i form av ett traditionellt CV strider därmed mot principen om likabehandling och transparens enligt 1 kap. 9 § LOU. Det väsentliga är att uppgifterna framgår av anbudet samt att uppgifterna kan utläsas. Aktuell besiktningsman har varit anställd som besiktningsman hos SLP i tio år. Av bifogat dokument framgår att han senast under 2012 respektive 2013 har fått yrkesbevis utfärdat för olika behörigheter. Detta gjordes med anled­ ning av att han behövde förnya yrkesbeviset enligt femårsregeln. SLP hade inte kunnat utfärda yrkesbevis för besiktningsmannen om han inte varit an­ ställd och verksam i bolaget. Dokumenten visar således att han har mer än tre års erfarenhet. Det måste ha varit uppenbart för MKB att SLP genom bifogat dokument ansett sig kunna styrka kravet på yrkesbehörighet och erfarenhet fullt ut. Mot bakgrund av Bolagsverkets föreskrifter, som MKB har en skyldighet att känna till, borde MKB rätteligen ha dragit slutsatsen att besiktningsmannen arbetat hos SLP i vart fall sedan besiktningsmannen fått behörigheterna utfärdade. För det fall MKB haft anledning att betvivla SLP:s uppgifter eller 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3936-17 I MALMÖ Avdelning 1 inte förstod innehållet i dokumentet kunde denna oklarhet ha undanröjts genom begäran om förtydligande/förklaring. MKB har inte beaktat SLP:s lämnade uppgifter på ett korrekt sätt och SLP har lämnat uppgifter i sitt anbud som visar att SLP uppfyller alla obligato­ riska kvalificeringskrav och SLP:s anbud borde rätteligen ha beaktats och utvärderats. SLP lider, eller riskerar att lida, skada om upphandlingen får avslutas utan att rättelse sker eftersom SLP skulle ha tilldelats kontraktet om MKB hade utvärderat SLP:s anbud. Förhållandena är sådana att felet inte kan hänföras till den konkurrensuppsökande fasen varför felet kan rättas genom en förnyad utvärdering. MKB anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Av den sam­ manställning av befogenheter som SLP bilagt anbudet framgår inte besikt­ ningsmannens praktiska erfarenhet. Ett tillstånd/befogenhet visar inte på praktisk erfarenhet i sig även om ett tillstånd/en befogenhet endast kan fås efter utbildning. Av denna anledning kan inte den bristande redovisningen av medarbetarens praktiska erfarenhet läkas genom den bilagda samman­ ställningen/dokumentet från SLP. SLP har därmed inte uppfyllt ska-kravet att tydligt redovisa den offererade besiktningsmannens praktiska erfarenhet i bilagt dokument/sammanställning. I dokumentet/sammanställningen som SLP bifogat sitt anbud framgår inte "tidigare erfarenhet". SLP uppfyller inte kravet avseende praktisk erfarenhet då det inte tydligt framgår vad medarbe­ taren har för praktisk erfarenhet. Då SLP:s anbud inte uppfyller ska-kravet är det i strid med likabehandlingsprincipen att anta anbudet. Det är i och för sig riktigt att offererad besiktningsman uppfyller kravet och innehar behörighet att utföra besiktningar i enlighet med SLP:s ackredite­ ring, men om offererad besiktningsman har minst tre års erfarenhet av be­ siktningar framgår inte explicit av redovisade uppgifter i anbudet. MKB anser att uppgifter om besiktningsmannens arbetslivserfarenhet inte heller 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3936-17 I MALMÖ Avdelning 1 framgår av andra redovisade uppgifter i anbudet och således inte objektivt kan utläsas i anbudet, varför anbudet har förkastats. MKB har ingen skyldighet att tillåta förtydliganden eller kompletteringar. I förevarande fall har MKB gjort bedömningen att det varken var behövligt eller lämpligt att begära en komplettering/ett förtydligande av redovisade uppgifter, varför anbudskvalificeringen genomfördes utan beaktande av SLP:s anbud. SLP:s anbud uppfyller inte samtliga obligatoriska krav, varför det rätteligen förkastats. Ansökan om överprövning saknar därmed grund. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se p. 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. .) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3936-17 I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning SLP gör gällande att bolagets anbud felaktigt diskvalificerats i upphandling­ en och att SLP:s anbud uppfyller samtliga ska-krav i upphandlingen. Av handlingarna i målet framgår att MKB har diskvalificerat SLP:s anbud med följande motivering. "Det saknas ev som bekräftar att besiktnings­ mannen har tre års erfarenhet. Det som är bifogat anbudet är endast en sammanställning av befogenheter." Under punkten UF3.512 i förfrågningsunderlaget framgår att arbets­ ledare/ansvarig besiktningsman ska ha varit verksam som besiktningsman i minst tre år. Vidare framgår att det är ett obligatoriskt krav att anbudsgivare ska bifoga ev för ansvarig besiktningsman som intygar tre års erfarenhet. ev är ett vedertaget begrepp som åsyftar en sammanställning av kunskaper, erfarenheter och färdigheter. Kravet på att ev för offererad besiktningsman ska bifogas anbudet kan därmed inte anses strida mot transparensprincipen. Att kräva in ev för ansvarig besiktningsman, vari krävd erfarenhet intygas, framstår enligt förvaltningsrättens mening vidare som ett lämpligt och effek­ tivt medel för upphandlande myndighet att på ett enkelt sätt - som inte kan anses vara betungande för anbudsgivaren - kunna kontrollera att denne har efterfrågad erfarenhet. Kravet kan därmed inte heller anses vara opropor­ tionerligt. Inte heller kan kravet anses strida mot likabehandlingsprincipen. SLP har till uppfyllande av nu aktuellt krav i upphandlingen bifogat ett dokument med rubriken "Befogenheter". Det av SLP bifogade dokumentet utgörs av en sammanställning av befogenhet och kan inte anses utgöra ev för offererad besiktningsman, oavsett om krävd erfarenhet möjligtvis indirekt kan utläsas av dokumentet. SLP uppfyller således inte kravet på att bifoga ev för ansvarig besiktningsman som intygar tre års erfarenhet. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3936-17 I MALMÖ Avdelning 1 SLP anför att MKB genom begäran om förtydligande/förklaring hade kun­ nat undanröja eventuella oklarheter avseende det bifogade dokumentet. Upphandlande myndighet har dock inte någon skyldighet, utan endast en möjlighet, att begära att en anbudsgivare förtydligar eller kompletterar sitt anbud. Eftersom SLP:s anbud inte uppfyller det aktuella obligatoriska kravet skulle det inneburit ett avsteg från likabehandlingsprincipen om MKB hade beaktat SLP:s anbud. Mot bakgrund av det ovan anförda finner förvaltningsrätten att vad SLP anfört i målet inte visar att MKB vid förkastandet av SLP:s anbud har av­ vikit från förfrågningsunderlaget, brutit mot likabehandlingsprincipen eller på annat sätt agerat i strid med LOU. Därmed har SLP inte heller lidit eller riskerat att lida skada. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed inte. SLP:s ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Louise af Klint Anna Aktermo har föredragit målet. 7 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Aven adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. forts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. \V\V\v.domstol.se