FÖRVALTNING SRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2011-02-15 Meddelad i Linköping Mål nr 10092-10 Enhet 2 Sida 1 (8) SÖKANDE Järven Plast & Smide Aktiebolag, 556086-9595 Bromsvägen 3 891 60 Örnsköldsvik Ombud: Jur. kand. Andreas König Advokatfirman Lindberg & Saxon Cardellgatan 1 114 36 Stockholm MOTPART Kriminalvården 601 80 Norrköping SAKEN KONKURRENSVERKET Avd 2ui1 -02- 1 7 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Dok.Id 37498 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ansökan avslås. Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNING SRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 10092-10 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Kriminalvården genomför en upphandling av madrasser genom ramavtal. Sista dag att lämna anbud var den 16 november 2010. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande. Vid anbudstidens utgång hade Carpenter Sweden AB och Järven Plast och Smide AB inkommit med anbud. Krimi­ nalvården beslutade genom tilldelningsbeslut den 10 december 2010 att Carpenter Sweden AB (Carpenter) ska tilldelas upphandlingen av madras­ ser. Järven Plast och Smide Aktiebolag (Järven) ansöker om överprövning en­ ligt LOU och yrkar att upphandlingen ska rättas så att Carpenter utesluts från deltagande i upphandlingen, alternativt yrkas att upphandlingen ska göras om. Järven åberopar provningsrapporter från SP och DANAK, upp­ handlingsrappmi från Landstinget Kronoberg, yttrande från SIS och SP, artiklar från SP:s tidning Brandposten samt svensk standard till stöd för sin begäran om överprövning. Kriminalvården bestrider bifall till ansökan. Som stöd för sin inställning åberopas provningsrapporter och yttrande från SP. S KÄLEN FÖRRÄTTENS AVGÖRANDE Parternas argumentation Järven anför bl.a. följande. Kriminalvården har beslutat att godta Carpen­ ters anbud trots att anbudet inte uppfyller kvalificeringskraven för madras­ ser i position B. Kriminalvården har därför gjort sig skyldig till brott mot likabehandlingsprincipen enligt LOU. Av provningsrapporten från SP gäl­ lande Carpenter framgår att man endast har testat madrassens antändlighet på dess överyta, d.v.s. med madrassens ytskikt (överdrag) intakt över mad- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10092-10 I LINKÖPING rassens skumkäma. Det testintyg som Carpenter inlämnat från DANAK avser överhuvudtaget inte position B madrasser utan gäller ett lägre brand­ skydd. De tester som SP och DANAK har genomfört på Carpenters mad­ rasser är s.k.. skaltester. Dessa tester visar endast att överdraget skyddar kärnan från att brinna. De tester som Carpenter låtit utföra visar inte att SS 876 00 10 har uppfyllts i sin helhet för madrasserna. För att dessa krav ska vara uppfyllda, och även kraven enligt anbudsförfrågan i sin helhet, ska även skumk.ärnan på Carpenters madrasser ha testats separat. Carpenters intyg visar inte att skumkäman i madrasserna självständigt uppfyller kravet enligt SS 876 00 10 utan endast tillsammans med dess ytskikt. Intyg från oberoende testorgan har endast bevisverkan och innebär inte att ska-kravet för madrasserna i upphandlingen därmed är uppfyllt. Kriminalvården anför bl.a. följande. SP, som rimligen är experter på att tolka standarder, utför enligt uppgift till Kriminalvården inte några tester av madrasskärna och överdrag var för sig. SP tolkar standarden på samma sätt som Kriminalvården. Madrassen inklusive överdraget ska uppfylla kraven enligt SS 876 00 10 som en enhet. SP har intygat att Carpenters madrass uppfyller de brandtekniska fordringarna enligt SS 876 00 10. Mot bakgrund av ordalydelsen i standarden kan inte ses någon anledning till att inte godta den bedömningen. Järvens intyg avseende madrass avser dels test av madrass av grön polyuretancellplast med löst överdrag i vit stretch­ frotte, dels test av madrass av polyeter med ett överdrag av armidbaserat kompositmaterial. Av protokollen för Järvens madrasser framgår inte att överdrag och kärna i den er�judna madrassen har testats var för sig. Mad­ rasserna synes vid de båda tillfällena ha testats med överdrag på. Det kan inte anses annat än att inte heller Järvens madrasser uppfyller den aktuella standarden enligt den tolkning av standarden som Järven har gjort. Det framgår inte heller av Järvens anbud att den offererade produkten består av den skumkäma och överdrag som testats enligt intyg. Madrasserna har dessutom testats endast en gång. Testprotokollen för Järvens madrass visar Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10092- 10 I LINKÖPING därför inte att den, oavsett hur standarden ska tolkas i den omtvistade de­ len, uppfyller kraven enligt standardens ordalydelse. För det fall Carpen­ ters anbud ska uteslutas ska därför detsamma ske även med Järvens anbud. I den mån den reviderade utgåvan av SS 876 00 10 ska användas som tolk­ ningsdata talar det snarast för att Kriminalvårdens tolkning av hur en mad­ rass ska provas är korrekt. I den reviderade utgåvan anges att madrassen, i förekommande fall inkluderande löst eller fast ytskikt, ska uppfylla krav­ kriterierna. Inkluderande kan inte tolkas på annat sätt än att om ett över­ drag finns ska madrassen provas som en enhet, d.v.s. kärnan och överdra­ get tillsammans. Det s.k. vandalkrysset är en del av ett nytt provningsförfa­ rande, NT Fire 055. Att provningen numera ska göras med vandalkryss bör överhuvudtaget inte påverka rättens bedömning. Kravet på att madrasser i position B ska uppfylla SS 876 00 10ställdes utifrån uppfattningen att madrassen ska testas som en enhet. Kriminalvården har aldrig haft för av­ sikt att madrasserna i position B ska uppfylla det mycket höga krav på brandsäkerhet som Järven anser följer av den tidigare utgåvan av standar­ den. Eftersom Kriminalvården, inom de ramar som LOU ger, som upp­ handlande enhet har frihet att ställa de krav som behövs för att uppnå syftet med upphandlingen bör även de angivna förhållandena beaktas vid rättens tolkning. Järven har tillagt bl.a. föUande. Det är kravkriterierna enligt SS 876 00 10 som ska ligga till grund för bedömningen oavsett om NT Fire 055 eller NT Fire 032har använts. Av intyg från 2001framgår att skumkärnan på Jär­ vens madrass uppfyller kravet. Det som i intyget benämns överdrag avser vit stretchfrotte, ett tunt material som inte ger något ytterligare flamskydd till madrasskärnan. Att SP utförde testet med stretchfrotten över innebär inte att madrassen har haft något skalskydd. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10092-10 I LINKÖPING Utredning Av anbudsinbjudan framgår bl.a. föUande. I punkt 2.2 anges att upphandlingen avser Kriminalvårdens huvudsakliga behov av madrasser. Upphandlingen omfattar ett (1) anbudspaket med föl­ jande madrasser: A. Madrass med högt antändighetsmotstånd, NT Fire 037enl. SS 876 00 01Tl, Krav B B. Madrass med extra högt antändighetsmotstånd NT Fire 032 enl. SS 876 0010 C. Standardmadrasser av skumplast Av ramavtalet framgår bl.a. fö\jande. 5.1 Omfattning Produkterna indelas i föUande positioner. A. Madrass med högt antändlighetsmotstånd NT Fire 037enligt SS 876 00 01 T l , krav A B. Madrass med extra högt antändlighetsmotstånd NT Fire 032 enligt SS 876 0010 C. Standardmadrass av skumplast Samtliga produkter ska vara testade och uppfylla grundkrav i SS 876 00 04: 2005 och där ingående standarder. Produkter ska vara CE godkända. Madrasser som offereras ska även vara anpassade för placering direkt på sängbotten. Position A och B ska ha ett skyddande överdrag kring madrasskärnan med helsvetsade fogar. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10092 -10 I LINKÖPING Position C, standardmadrasser av skumplast, har inte behovet av ett skyd­ dande överdrag permanent anbringat runt madrasskärnan men ska i övrigt uppfylla gemensamma krav på produkterna. 5.6 Säkerhetskrav/antändlighetsmotstånd för position A och B Produkt A ska uppfylla NT Fire 037enligt SS 876 00 01Tl, krav A Produkt B ska uppfylla NT Fire 032 enligt SS 8 76 00 10 Lagtext Enligt 1 kap. 9 § LOU framgår föUande. Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvalt­ ningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt 16 kap. 5 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Svensk standard Enligt SS 876 00 10:2001punkten 3framgår bl.a. att madrassens skum ska uppfylla de kravkriterier som anges i punkten. Finns det ett ytskiktsöver­ drag på madrassen så ska även detta uppfylla kravkriterierna. A v S S 8 7 6 0 0 1 0 : 2 0 1 0 ( r e v i d e r a d u t g å v a , p u b l i c e r a d d e n 1 2 j a n u a r i 2 0 1 1) punkten 3 framgår bl.a. att madrassen, i förekommande fall inkluderande löst eller fast ytskikt, ska uppfylla de kravkriterier som anges i nämnda punkt. Enligt SS 876 00 10:2001fjärde punkten, provningsmetod, framgår följan­ de. Madrassen ska provas enligt NT Fire 032 med modifiering att antänd- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10092-10 I LINKÖPING ningskällan ersätts med en fyrkantig gasbrännare (California TB 133 furni­ ture test) se bilaga. Antändningen sker genom att gasbrännaren appliceras under två minuter med en värmeutveckling av 30 kW. Antändlighet, brandförlopp, värmeeffektutveckling och röktäthet ska ut­ värderas efter provningen. Förvaltningsrätten gör följande bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det med anledning av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta åtgärder enligt 16 kap. 5 § LOU. För att rätten ska vidta åtgärder enligt LOU krävs även att sökanden kan visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Inför en upphandling kan den upphandlande myndigheten fritt utforma förfråg­ ningsunderlaget. Det måste dock stå i överensstämmelse med LOU och de gemenskapsrättsliga principer som ligger till grund för lagstiftningen. Den aktuella upphandlingen avser madrasser till Kriminalvården. Järven har anfört att Carpenter inte uppfyller kvalificeringskraven för madrasser enligt position B då skumkärna och ytskikt inte har testats separat enligt SS 876 00 10. Kriminalvården har anfört att de inte har haft för avsikt att ställa det mycket höga krav på brandsäkerhet som Järven anser fö\jer av standar­ den. För aktuell upphandling av madrasser i position B har enligt Krimi­ nalvården krav enligt NT Fire 032 SS 876 00 10 varit gällande. Kriminalvården har som upphandlande myndighet möjlighet att ställa de krav som är nödvändiga för att uppnå syftet med upphandlingen. Krimi­ nalvårdens avsikt har inte varit att ställa det mycket höga krav på brandsä­ kerhet som Järven anser följer av standarden. Kriminalvårdens uppfattning om att madrasser i position B skulle testas som en enhet, d.v.s. med skum­ kärna och ytskikt tillsammans, kan inte anses stå i strid med hur SS 876 00 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10092-10 I LINKÖPING 10 bör tolkas. Rätten finner inte att den reviderade utgåvan av standarden föranleder annan bedömning. Av utredningen i målet framgår att skumkärna inklusive överdrag, som omfattas av Carpenters anbud, uppfyller kraven enligt SS 876 00 10 med provning enligt NT Fire 032. Carpenter anses därför uppfylla kvalifice­ ringskraven för madrass i position B. Ansökan ska därmed avslås. Föredragande har varit Lisa Hansson ,-, i)!JJ-t, HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping, Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. r-­c:::,c:::,N Q,-< - "'c:::,,-< "'>Q Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se