LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE DOM 2009-08-13 Meddelad i Stockholm Målm 14484-09 Rotel 554 Sida 1 (20) Infopaq Media AB, 556042-1017 Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell och jur. kand. Erik Olsson Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Sveriges riksbank Ombud: Johan Stern VHS Upphandling Box 24070 104 50 Stockholm SAKEN 2009 -08- 1 4 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten bifaller Infopaq Media AB:s ansökan om överprövning och för­ ordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 447672 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post lansrattenistockholm@domse Expeditionstid måndag - fredag 09:.00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM Sida 2 14484-09 Sveriges riksbank (Riksbanken) genomför en upphandling av nyhetsbe­ vakningstjänster, dnr 2009-201-STA. Upphandlingen genomförs enligt ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. Av tilldelningsbeslut den 25 juni 2009 framgår att Riksbanken antagit ett annat anbud än det från Infopaq Media AB (Infopaq). Länsrätten har genom beslut den 9 juli 2009 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Infopaq ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att länsrätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rättelse ska ske genom att en ny anbudsutvärdering genomförs var­ vid anbudet från Retriever Sverige AB (Retriever) förkastas på grund av bristande skall-kravsuppfyllelse och Infopaq därmed som vinnande an­ budsgivare ska tilldelas kontrakt i upphandlingen. I andra hand yrkar Info­ paq att länsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Infopaq i huvudsak följande. Riksbanken har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipema i 1 kap. 9 § LOU genom att Riksbanken har utvärderat och antagit ett anbud trots att detta inte har uppfyllt samtliga i upphandlingen ställda skall-krav. Till följd av överträdelsen har bolaget lidit, eller i vart fall riskerat att lida, skada genom att inte tilldelas kontrakt i upphandlingen. Skäl föreligger för länsrätten att förordna om rättelse i enlighet med bolagets förstahandsyr­ kande. För det fall länsrätten inte förordnar om rättelse ska upphandlingen i stället göras om. Riksbanken har genom att använda ett oklart och bristfäl­ ligt förfrågningsunderlag brutit mot transparens- och likabehandlingsprin-­ cipema i 1 kap. 9 § LOU. Eftersom dessa överträdelser rör upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 14484-09 Retriever uppfyller inte skall-krav avseende de internationella källor som ska ingå i tjänsten Av förfrågningsunderlaget sidan 14 framgår under 3.2.2 att bevakning av de internationella tidningarna The Economist och Financial Times, såväl i tryckt version som innehållet på tidningarnas webbplats, ska ingå i �jäns­ ten. Av Retrievers anbud framgår emellertid på sidan 6 under punkten 5.2 att Riksbanken själv måste ingå separat avtal med Financial Times för att bevakning av denna tidning ska ingå i Retrievers anbud. Separat avtal med Financial Times krävs endast vid prenumeration på fulltexttjänst. Den tjänst som framgår av skall-kravet, dvs. bevakning av tidningarna, kräver dock inte en fulltexttjänst, vilket innebär att separat avtal med Financial Times inte behövs för att uppfylla aktuellt skall-krav i upphandlingen. Det är således tydligt att Retriever inte har uppfyllt i förfrågningsunderlaget ställt skall-krav om bevalming av tidningen Financial Times utan villkorat detta skall-krav med att Riksbanken på egen hand ska sluta avtal med den­ na tidning. Detta avtal är dessutom, enligt vad Retriever �jälv medger, för­ enat med kostnad för Riksbanken, vilket i sig får till följd att Riksbanken i sin utvärdering inte jämfört äpplen med äpplen utan i stället äpplen med päron. Infopaq, som har uppfyllt samtliga i upphandlingen uppställda skall­ krav har lidit skada till följd därav. Retriever har således misslyckats med att uppfylla även detta i förfrågningsunderlaget uppställda skall-krav och dess anbud ska därför förkastas. Retriever uppfyller inte skall-krav avseende upphovsrätt Av förfrågningsunderlaget sidan 27 under punkten 4.1 framgår att anbuds­ givaren ska tillse att Riksbanken har rätt att presentera newsfeed, i den form det levereras till Riksbanken, enligt kraven i förfrågningsunderlaget. Vidare anges detta krav innebära att anbudsgivaren ska stå för de kostnader som är förknippade med att tillförsäkra Riksbanken denna rätt samt att Riksbanken inte ska behöva sluta separata avtal rörande någon av de källor som täcks av nyhetsbevakningstjänst 1. Av Retrievers anbud framgår, vil- Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 14484-09 STOCKHOLMS LÄN ket redan påpekats ovan, emellertid återigen att Riksbanken måste sluta separata avtal avseende Financial Times för att detta skall-krav ska vara uppfyllt. Retriever har således även på demia punkt misslyckats med att uppfylla samtliga i förfrågningsunderlaget ställda skall-krav och dess an­ bud ska därför förkastats och inte delta i utvärderingen. Retriever uppfyller inte skall-krav avseende att anbud ska vara skrivet på svenska Det framgår av förfrågningsunderlaget att anbud ska vara skriftligt på svenska, se skall-krav i förfrågningsunderlaget sidan 5 under 1.5.1. Trots detta har Retriever ingett stora delar av sitt anbud på frärmnande språk så­ som holländska och engelska. Retriever har således även på denna punkt misslyckats med att uppfylla förfrågningsunderlagets tvingande skall-krav och dess anbud borde därför ha förkastats från deltagande i anbudsutvärde­ ringen. Retriever uppfyller inte skall-la-av med avseendepå angivande av underle­ verantörer och bifogande av SKY 4820för underleverantörer Av förfrågningsunderlagets avsnitt 2.4.4 framgår att anbudsgivare som avser anlita underleverantör för att genomföra vissa delar av uppdraget ska ange dessa tillsammans med en specificering av omfattning och karaktär. Vidare ska SKV 4820 bifogas för angivna underleverantörer. Av Retrie­ vers beskrivning av sin serviceorganisation, tekniska förmåga och kvalitet framgår att Retrievers servrar är placerade i en driftscentral hos företaget Basefarm i Norge. Vidare framgår av Retrievers beskrivning av sitt kvali­ tetssystem att detta bolag har en central roll i Retrievers vidareutveckling och utveckling av nya lösningar i det att de ansvarar för driften av den av Retriever använda utvecklingsprocessen "Rational Unified Process". Det är således tydligt att Basefarm kommer att spela en central roll i utförandet av det upphandlade uppdraget eftersom det säkerställer att Retriever har en säker och god kapacitet ut mot Internet samt driver centrala delar av ut- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 14484-09 vecklingen av den tjänst som Retriever erbjuder. Basefann ska därför rätte­ ligen anses vara Retrievers underleverantör. Basefarm skulle i denna egen­ skap rätteligen ha angetts som underleverantör och SK.V 4820 skulle såle­ des också ha bifogats avseende denna underleverantör. Detta har Retriever inte gjort. Retriever har således brustit i uppfyllande av detta för genomfö­ rande av uppdraget viktiga och för Riksbanken mycket kritiska skall-krav och dess anbud borde ha uteslutits från anbudsutvärderingen. För det fall Basefarm inte skulle vara att betrakta som underleverantör till Retriever gör Infopaq föUande gällande. Av 11 kap. 12 § LOU framgår att eti företag får åberopa ett annat företags kapacitet. För att kunna åberopa kapacitet hos annan måste man dock kunna visa att man förfogar över den­ na kapacitet (tillhörande ett annat företag) som åberopas. Detta kan göras genom att man till sitt anbud fogar ett åtagande eller liknande där företaget vars kapacitet man åberopar förklarar att det ställer sin kapacitet till förfo­ gande. Något sådant åtagande har inte uppvisats avseende Basefam1. Även på detta sätt har således Retriever misslyckats med att uppfylla i förfråg­ ningsunderlaget ställda krav. Retriever har inkommit med onormalt lågt anbud - alternativt är detta en effekt av att Riksbanken harjämfört äpplen med päron Infopaq noterar att Retrievers anbud i pris är hälften så högt som övriga anbud i upphandlingen. Infopaq betvivlar starki att Retriever har den kapa­ citet som Retriever påstår samt att det kan leverera de �jänster som framgår av dess anbud till det pris som angetts i Retrievers anbud. Infopaq vill i detta sammanl1ang erinra om att Riksbanken enligt 15 kap. 17 § LOU hade möjlighet att förkasta Retrievers anbud om Riksbanken fann det onmmalt lågt och inte efter att ha begärt förklaring har fått ett godtagbart svar. För att säkerställa likabehandling av anbudsgivare borde Riksbanken åtminsto­ ne ha bett Retriever motivera sitt låga anbud och undersöka vari den stora skillnaden består. Infopaq har ovan belyst ett fle1ial bristande uppfyllda LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 14484-09 skall-krav och bland dessa två rörande Riksbankens skyldighet att ingå egna avtal med Financial Times. Infopaq har påpekat att denna avvikelse i Retrievers anbud kan ha fått till effekt att de priser som jämförs inte är jämförbara. Infopaqs priser innehåller kostnaden för alla avtal med tid­ ningar - det gör inte Retrievers anbud. Detta innebär att Riksbanken har jämfört äpplen med päron och inte äpplen med äpplen. Infopaq, som har placerats på en andra plats i utvärderingen har lidit skada med anledning av denna öve1irädelse av såväl likabehandlings- som transparensprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Bolagets skada Som visats ovan är det uppenbart att Retrievers anbud inte uppfyller samt­ liga i upphandlingen ställda skall-krav. Riksbanken har, genom att felaktigt anta anbud som rätteligen skulle ha förkastats på grund av bristande skall­ kravsuppfyllelse, brutit mot LOU. Infopaq, som i upphandlingen kom på andra plats, har lidit skada till följd av Riksbankens lagstridiga agerande. Riksbanken har genom att utvärdera anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav brutit mot såväl transparens- som likabehandlingsprincipen vilka båda återfinns i 1 kap. 9 § LOU. Infopaq, som i annat fall hade blivit anta­ gen som leverantör i upphandlingen, har lidit skada. Riksbanken bestrider bifall till Infopaqs ansökan. För det fall länsrätten finner att fog för ingripande med stöd av LOU föreligger yrkar Riksbanken att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Riksbanken i huvudsak följande. Riksbanken har i upphandlingen agerat i enlighet med de övergripande principerna för LOU. Riksbanken vill även understryka att skaderekvisitet i 16 kap. 2 § LOU inte på något sätt är uppfyllt då lnfopaq varken lidit eller kan komma att lida skada till följd av någon omständighet som åberopats. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 14484-09 Samtliga av Infopaq åberopade omständigheter grundar sig i förfrågnings­ underlagets utformning och ställda ovillkorliga krav. Eventuella brister på grund av detta är inte möjliga att läka med rättelse, då risk för att potentiel­ la anbudsgivare som inte lämnat anbud i upphandlingen har lidit skada på grund av detta. Krav avseende anbud skrivet på svenska (FFU1.5.1) Formella krav på anbudet enligt FFU 1.5 syftar till att säkerställa att ett anbud föreligger samt själva anbudshanteringen. Detta krav ska ses både ur upphandlande myndighets perspektiv men likväl ur anbudsgivarens per­ spektiv. Anbudet från Retriever är skrivet på svenska, men till anbudet bifogade bevis är av naturliga skäl inte på svenska då dessa dokument ska styrka en utländsk underleverantörs juridiska ställning. I FFU punkt 2.2 anges: Observera attför utländska anbudsgivare ställs motsvarande krav. Dessa ska till sitt anbud bifoga intygfi·ån behöriga myndigheter i det egna landet som visar att: • • • Kravet enligt FFU 2.2 gäller enligt punkt 2.4.4 även för eventuella under­ leverantörer som offereras. Avser anbudsgivare att anlita underleverantörer för att genomföra vissa begränsade delar av uppdraget ska dessa anges i anbudet tillsammans med en specificering av omfattning och karaktär. Observera att de krav som ställs på anbudsgivaren i LOU 10 kap. 2 § gäller även för angivna underleverantörer. Observera att SKY 4820 ska bifo­ gas för angivna underleverantörer. Ovan ställda krav samt principen om ömsesidigt erkäm1ande enligt 1 kap. 9 § LOU tillerkänner anbudsgivaren rätten att styrka dessa förhål­ landen via intyg från behöriga myndigheter i det egna landet. Att det i det här fallet rör en underleverantör gör ingen skillnad, framför allt mot bak- LOU JO kap. 2 § enligt ovan ejföreligger Registrering i yrkes- eller handelsregisterföreligger Föresla·ivna skatter och sociala avgifter är erlagda LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 8 14484-09 grund att SKV 4820 är en svensk blankett från Skatteverket i Sverige och att utländska anbudsgivare och underleverantörer givetvis ska tillåtas att styrka motsvarande förhållanden via sitt eget hemlands motsvarande myn­ digheter. Till anbudet från Retriever finns bilagt intyg från Ministerie van Justitie, Rechtbank Amsterdam samt Belangstdienst på holländska. Även en engelsk översatt version frånChamber ofCommercefor Amsterdam finns bifogad. Med detta anser Riksbanken att ställda krav kan bevisas. Det skulle strida mot proportionalitetsprincipen att kräva att dessa intyg skulle ha varit översatta till svenska framför allt mot bakgrund av att syftet med ställt krav är att säkerställa en anbudsgivares/underleverantörs juridiska ställning. För Riksbanken bevisar dessa intyg att de krav som ställts på juridisk ställning är uppfyllda och det är orimligt att argumentera för att tillämpa kravet på det sätt och med den innebörden som Infopaq gör gäl­ lande. Grund för ingripande med stöd av LOU saknas i detta fall. Krav avseende underleverantörer (FFU2.4.4) Kravet i FFU 2.4.4 finns i sin helhet i punkten ovan och syftar till att sä­ kerställa vem som kommer att utföra vad, för det fall anbudsgivaren får uppdraget. Detta innebär att om en anbudsgivare avser anlita en underleve­ rantör för att utföra delar av uppdraget ska detta anges i anbudet. Basefarm är inte att se som underleverantör i den bemärkelse som avses ovan. Det står klart och tydligt i anbudet från Retriever att: "Vi tar alltid på oss all drift och underhåll samt alla tekniska aspekter vid överföring från våra nyhetsleverantörer" samt i andra punkter att: "Retriever tillhandahål­ ler och ansvarar för drift och underhåll av tjänsten". Basefarm är således inte anlitade att självständigt utföra del av uppdraget, utan är en ständig samarbetspartner som möjliggör Retrieve_ rs verksamhet, detta oavsett den­ na upphandling. Att argumentera för att Basefarm i detta fall skulle vara att se som underleverantör till Retriever faller på sin egen orimlighet. Vart går i så fall gränsen för vad som är en underleverantör i en upphandling? Ska Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 14484-09 STOCKHOLMS LÄN en anbudsgivares hyresvärd, lokalvårdsleverantör, ekonomisystemleveran­ tör, elleverantör etc. anges i ett anbud som underleverantörer? Konsekven­ sen av en sådan tolkning skulle leda till en helt orimlig börda på anbudsgi­ varna, och är inte relevant för upphandlingen. Begreppet underleverantör till en anbudsgivare i en upphandling är tillägnad det förhållande som in­ nebär att en part utför del eller delar av ett offererat uppdrag, dvs. inte nå­ gon som tillhandahåller struktmkapital till någon annans verksamhet. Tilläggas kan, att Retriever har en intern utvecklingsorganisation och är inte, som Infopaq uppger, beroende av utveckling via Basefarm. Att Base­ farm på något sätt skulle ha en central roll för utveckling av �jänsten stäm­ mer inte och har egentligen ingen betydelse i detta sammanhang. Detta påstående är uppbenbaii felaktigt och kan enkelt avfärdas med hänvisning till Retrievers anbud där det framgår av punkt 1 och med all tydlighet av meningen i punkt 2: "Vi har byggt upp en intern utvecklingsorganisation som har höga krav på sig gällande kvalite och kompetens, inom alla led av utvecklingen av nya tjänster.". Inte heller regleringen om åberopande av annans kapacitet i 11 kap. 12 § LOU är tillämplig i detta fall då Basefarm på samma sätt som i ovan reso­ nemang inte kai1 anses omfattas av vad som åsyftas med begreppet under­ leverantör i LOU:s mening. Grund för ingripande med stöd av LOU saknas i detta fall. Krav avseende internationella källor och upphovsrätt (FFU 3.2.2 och 4.1) Kraven hänger ihop på så sätt att 7.1 innehåller en hänvisning till 5.2 i Re­ trievers anbud och dessa punkter behandlas dänned tillsammans. Kravet i FFU 3.2.2 är fonnulerat så att bevakning av tryckt version samt innehåll på tidningarnas webbplatser ska ingå, vilket klaii och tydligt accepteras i an­ budet från Retriever. I anbudet punkt 5.2 anges att: "Denna leverans ingår i Retrievers pris i detta anbud.", vilket är det som avses med detta krav, dvs. att säkerställa leverans av denna bevakning. Det har dä1med inte varit fråga Sida 10 LÄNSRÄTTEN I DOM 14484-09 STOCKHOLMS LÄN om att jämföra anbud som lämnats på olika ekonomiska grunder, eftersom alla tjänster ingår i Retrievers anbud. Inte heller det k01ifattade svaret i anbudet från Infopaq indikerar att kravet uppfattats annorlunda. I anbudet från Infopaq anges: "Infopaq Media AB kan leverera samtliga källor som efterfrågas". Anbuden får därmed anses uppfylla kravet i FFU 3.2.2 på ett likvärdigt sätt. Tillägget i Retrievers anbud (7.1 och genom hänvisning i 5.2) om ett separat avtal mellan Riksbanken och Financial Times är inte att se som ett villkor utan endast ett uttryck för ett faktiskt förhållande för det fall en nyhetsbevakningsleverantör ska kunna leverera en utökad tjänst i fo1m av "fulltext" eller "fullständig". Detta grundar sig i att Financial Ti­ mes har en policy som innebär att Riksbanken måste ha ett eget avtal med Financial Times för att en leverantör av nyhetsbevakningstjänster ska kun­ na leverera dessa utökade tjänster för Riksbankens räkning. Observera att detta gäller oavsett vilken leverantör det är som levererar nyhetsbevak­ ningstjänsten och att Riksbanken alltid har ett sådant avtal med Financial Times. Mot bakgrund av dessa förutsättningar medger Riksbanken att kravet i FFU 4.1 är felaktigt formulerat när det gäller att Riksbanken inte ska behö­ va sluta separat avtal i kombination med kravet i FFU 3.2.2 på att detta inkluderar Financial Times. Detta medför att. så som kravet är fmmulerat har tyvärr ingen anbudsgivare uppfyllt ställt krav, eftersom Riksbanken de facto har ett avtal med Financial Times. Riksbanken såg sig därmed nöd­ gad att bmise från detta krav vid anbudsprövningen då det inte var korrekt utformat utifrån förutsättningarna som råder för att kunna bedriva nyhets­ bevakning av Financial Times. Riksbanken kan genom att ha bortsett från detta krav på sätt och vis anses ha förändrat förutsättningarna, dock har samtliga leverantörer behandlats lika utifrån förutsättningarna och konse­ kvensen av att bortse från det felaktigt ställda kravet leder inte till något annat resultat av upphandlingen. Tvärtom, i annat fall hade Riksbanken varit tvingad att förkasta samtliga anbud då ingen anbudsgivare kan upp- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 11 14484-09 fylla ställt krav så som det var utformat. Riksbanken vill betona aii anbu­ den i upphandlingen inte hade varit annorlunda utfonnade om det felaktiga kravet inte hade funnits. Kravet har således inte på något sätt påverkat le­ verantörerna i deras anbudsgivning, och tillägget i Retrievers anbud är en­ dast aii se som ren information och har inte verkan av ett villkor. Någon risk för skada för någon leverantör föreligger därmed inte och om en leve--­ rantör varken har lidit eller kan komma aii lida skada saknas nödvändigt rekvisit för åtgärd enligt LOU. Här hänvisas till räiispraxis. I samman­ hanget kan även tilläggas att av räiispraxis framgår att även om förfråg­ ningsunderlag inte har kommit att utfo1mas på ett optimalt sätt innebär inte detta med automatik en brist i affärsmässighet eller att grundläggande prin­ ciper har träiis för när. Här hänvisas till RÅ 2002 ref. 50. Onormalt lågt anbud Regleringen i 15 kap. 17 § LOU är dispositiv, vilket innebär att Riksban­ ken själv har att ta ställning till paragrafens eventuella tillämplighet. Seii till prissättningen, prissättningsmodeller och de två olika tjänsterna ser Riksbanken ingen anledning att på något säii misstro prissättningen i anbu­ det från Retriever. Inte heller i övrigt finns någonting som indikerar att Retriever inte skulle kunna leverera efterfrågade �jänster enligt ställda krav i förfrågningsunderlaget. Det kan tilläggas, aii även om Retriever hade räknat in Riksbankens egna kostnader för avtalet med Financial Times i siii anbud så har det inte påverkat utfallet av upphandlingen. Då kostnaderna för detta avtal vida understiger den prisdifferens som föreligger mellan anbuden från Retriever och Infopaq har det aldrig förelegat någon risk för skada på grund av detta. Skäl för Riksbanken att tillämpa åberopad re­ glering saknas i detta fall. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 12 14484-09 Infopaq har i yttrande av den 21 juli 2009 anfört bland annat följande. Anbud och anbudsansökningar som inte uppfyller samtliga ställda skall­ krav ska förkastas. Om så inte sker begår den upphandlande myndigheten en överträdelse av såväl likabehandlings- som transparensprincipen. Detta framgår av fast rättspraxis från de svenska förvaltningsdomstolarna. Retriever har inte uppfyllt skall-krav avseende att skatteupplysningar inte får vara äldre än två månader Av förfrågningsunderlaget i upphandlingen framgår under punkten 2.2 att SKY-blankett 4820, eller för utländska anbudsgivare motsvarande doku­ ment som visar att föreskrivna skatter och sociala avgifter är erlagda, som ska bifogas anbudet inte får vara äldre än två månader. Detsamma gäller för underleverantörer, se punkten 2.4.4 i förfrågningsunderlaget. Retriever har i bilaga 2 till sitt anbud för underleverantören Lexis Nexis Group Europe & Africa B.V (LexisNexis) bifogat ett holländskt dokument som ska styrka att företaget i fråga har erlagt sociala avgifter. Dock fram­ går att detta dokument är daterat den 30 mars 2009. Eftersom detta datum är mer än två månader gammalt vid tiden för anbudens öppnande, har Re­ triever inte heller uppfyllt Riksbankens skall-krav om att handlingar som visar att sociala avgifter har betalats inte ska vara äldre än två månader. Bolaget, som om Riksbanken hade tillämpat sitt eget uppställda skall-krav på rätt sätt, dvs. förkastat anbudet från Retriever, annars hade vunnit upp­ handlingen och därmed tilldelats kontrakt i upphandlingen, har lidit skada av Riksbankens överträdelse. Skäl för ingripande i enlighet med bolagets förstahandsyrkande föreligger därmed. Retriever har inte uppfyllt skall-krav avseende internationella källor och upphovsrätt Riksbanken har i yttrande angett att Retriever har accepterat det i förfråg­ ningsunderlaget avsnitt 3.2.2 uppställda skall-kravet på att bevakning av Sida 13 LÄNSRÄTTEN I DOM 14484-09 STOCKHOLMS LÄN tryckt version samt innehåll på tidningarnas webbplatser ska ingå. Som stöd för detta citerar Riksbanken följande mening ur punkten 5.2 i Retrie­ vers anbud: "Denna leverans ingår i Retrievers pris i detta anbud." Denna mening är emelle1iid tagen ur sitt sammanhang. Retrievers fullständiga svar angående skall-kravet avseende internationella källor har fö\jande ly­ delse. "Retriever levererar The Economist i digitalfulltext i sin nyhetsbevalrning Gällande Financial Times måste kunden själv, i detta/all Riksbanken, ingå separat avtal med tidningen/är att erhålla rätt till digital leverans av tid­ ningsartiklar genom nyhetsbevalrning Detta separata avtal innebär en kostnad som Retriever omöjligt kan kalkylera med i detta anbud då det priset sätts mellan Financial Times och Riksbanken. Detta pris är därmed inte medrälrnat i anbudet. Retriever kan dock, om kunden ingår/ingått så­ dant avtal med Financial Times, leverera tidningen till Riksbanken i digital fitlltext genom LexisNexis. Denna leverans ingår i Retrievers pris i detta anbud " Det framgår således inte av Retrievers anbud att de accepterar skall-kravet avseende bevakning av tryckt version av Financial Times samt innehåll på Financial Times hemsida. Vad som framgår är att Retriever har upptagit kostnaden för att leverera Financial Times i digital fulltext i sitt anbud. Det framgår även tydligt att Retriever har villkorat uppfyllandet av skall-kravet med att Riksbanken ingår avtal med Financial Times och att kostnaden för detta inte ingår i Retrievers anbud. Skall-kravet är dänned inte uppfyllt. Det ska tilläggas att Infopaq kan leverera bevakning av tryckt version av Financial Times samt bevakning av innehåll på Financial Times hemsida utan att separat avtal ingås. Bolaget har följaktligen i sitt anbud också klart och tydligt angett att detta skall-krav accepteras. Sida 14 LÄNSRÄTTEN I DOM 14484-09 STOCKHOLMS LÄN Ar1gående skall-kravet i 4.1 avseende upphovsrätt vidhåller Infopaq att Riksbanken har antagit Retrievers anbud trots att detta är tydligt villkorat med att Riksbanken ingår avtal med Financial Times. Infopaq har inte upp­ ställt något sådant villkor och behöver heller inte villkora sitt anbud för att kunna leverera de tjänster som efterfrågas i upphandlingen, vilket visar att det går utmärkt att uppfylla skall-kraven i upphandlingen utan att villkora dessa. Vad Riksbanken i yttrandet anger om att en tillämpning av detta skall-krav skulle innebära att samtliga anbudsgivare blir uteslutna äger således inte sin riktighet. Vidare anför Infopaq att det för länsrättens be­ dömning i förevarande mål är irrelevant huruvida leverantörernas anbud hade sett annorlunda ut om det felaktiga kravet inte hade fum1its. Att en anbudsgivare som brister i skall-kravsuppfyllelse utvärderas och dessutom antas, är en högst allvarlig överträdelse av de grundläggande principerna för all offentlig upphandling och är därtill en fråga av principiell karaktär. Bolagets andrahandsyrkande - upphandlingen ska göras om Av Riksbankens yttrande framgår att Riksbanken inte längre avser att upp­ rätthålla de skall-krav som Riksbanken ställt upp avseende internationella källor, anbudsspråk samt upphovsrätt. Riksbankens yttrande kan inte tolkas på annat sätt än att Riksbanken i efterhand kommit fram till att dessa krav är oproportionerliga och behöver nyanseras. Riksbanken påstår även själv i yttrandet att kraven i förfrågningsunderlagets avsnitt 3.2.2 och 4.1 ärfelak­ tigtformulerade. Riksbanken har således själv medgett använt ett oklart och bristfälligt förfrågningsunderlag med avseende på skall-kravet om in­ ternationella källor så som detta formulerats i förfrågningsunderlaget av­ snitt 3 .2.2, och med avseende på skall-kravet om upphovsrätt så som detta formulerats i förfrågningsunderlagets avsnitt 4.1. Riksbanken har således brntit mot de s.k. transparens- och likabehandlingsprinciperna i 1 kap. 9 § LOU, vilket är skäl för att upphandlingen ska göras om. En förändring av skall-kraven låter sig inte göras med mindre än att upphandlingen avbryts och görs om. Att i detta skede bortse från de i förfrågningsunderlaget upp- Sida 15 LÄNSRÄTTEN I DOM 14484-09 STOCKHOLMS LÄN ställda skall-kraven strider mot likabehandlingsprincipen och transparen­ sprincipen och im1ebär att kontrakt tilldelas på andra grnnder än vad som framgår av förfrågningsunderlaget. Bolaget yrkar således i andra hand att länsrätten ska förordna att upphandlingen görs om så att Riksbanken kan göra de korrigeringar i förfrågningsunderlaget som Riksbanken uppenbar­ ligen finner nödvändiga. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § samma lag framgår fö\jande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Utredningen i målet Av punkt 3.2.2 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande avseende internationella källor i nyhetsbevaknings�jänst 1: I tjänsten ska ingå bevakning av följande internationella tidningar i tryckt version samt innehållet på samma tidningars webbplats: The Economist Financial Times Av punkt 4.1 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande avseende upphovsrätt: Anbudsgivaren s ka tillse att Riksbanken har rätt att presentera newsfeed, i den form det levereras till Riksbanken, enligt kraven i detta förfrågningsunderlag. Det im1ebär att anbudsgivaren ska tillse att det är förenligt med ev. upphovsrätt att alla medarbeta­ re (anställda såväl som uppdragstagare) på Riksbanken som har tillgång till Riksban­ kens intranät har rätt att läsa och skriva ut nyheter i newsfeed. Kravet innebär att an­ budsgivaren ska stå för de kostnader som är förknippade med att tillförsäkra Riks- Sida 16 LÄNSRÄTTEN I DOM 1 4484-09 STOCKHOLMS LÄN banken ovanstående rätt samt att Riksbanken inte behöver sluta separata avtal rörande någon av de källor som täcks av nyhetsbevakningstjänst l . Länsrättens bedömning En ansökan om överprövning enligt LOU avser frågan huruvida den upp­ handlande myndigheten brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, samt om det-­ ta medfört att leverantör lidit eller kan komma att lida skada. För det fall länsrätten finner att upphandlingen genomförts i strid med LOU och detta medfört att leverantör lidit eller kan komma att lida skada ska domstolen förordna om rättelse alternativt att upphandlingen ska göras om. När det gäller valet mellan rättelse eller att upphandlingen ska göras om har Regeringsrätten i RÅ 2005 ref. 47 uttalat att prövande domstol har, oavsett hur yrkandet utformats, att välja mellan att besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den ska rättas. I de fall bristen är att hänföra till det konkurrensuppsökande skedet föreligger dock inte möjlighet till rättel­ se utan upphandlingen ska i dessa fall göras om. Infopaq har i första hand yrkat att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från Retriever utesluts. Till stöd för sin talan anför Infopaq att Re­ trievers anbud på flertalet punkter inte uppfyller obligatoriska skall-krav samt också att anbudet är onmmalt lågt. Länsråtten gör här följande be­ dömning. Infopaq har bl.a. anfört att Retrievers anbud inte uppfyller ställt skall-krav om att anbudet ska vara skrivet på svenska. Länsrätten konstaterar att an­ budet från Retriever i sin helhet är skrivet på svenska och finner att det faktum att vissa bilagor till anbudet är på främmande språk inte kan anses innebära att det aktuella skall-kravet inte är uppfyllt. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 17 14484-09 Infopaq har vidare anfört att anbudet från Retriever inte uppfyller ställt skall-krav avseende angivande av underleverantör och bifogande av blan­ kett SKV 4820 för underleverantör. Länsrätten finner att det i målet inte är visat att företaget Basefarm är att se som underleverantör i den mening som avses i LOU. Vidare finner länsrätten att förevarande upphandling genomförs som ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU, varför be­ stämmelsen i 11 kap. 12 § LOU inte är direkt tillämplig. Infopaq har också anfört att Retrievers anbud är onormalt lågt enligt 15 kap. 17 § LOU. Länsrätten finner att den aktuella regeln ger en rätt, men medför ingen skyldighet, för upphandlande myndighet att efter att inte erhållit en godtagbar förklaring till ett onormalt lågt anbud förkasta detta. Länsrätten anser att det i förevarande fall inte framkommit något som visat att Riksbanken agerat i strid med LOU när denna valt att inte anse Retrie­ vers anbud som on01malt lågt enligt 15 kap. 17 § LOU. Vidare har Infopaq anfört att Retriever inte uppfyller i förfrågningsunder­ laget ställt skall-krav om att skatteupplysningar inte får vara äldre än två månader, då bolaget vad avser underleverantören LexisNexis bifogat ett dokument daterat den 30 mars 2009.. Länsrätten gör följande bedömning. Retriever har till sitt anbud bifogat tre intyg avseende LexisNexis. Två av dessa intyg är inte äldre än två månader. Länsrätten finner att det i målet inte är visat att det faktum att ett av de tre intygen är äldre än tre månader medför att det aktuella skall-kravet inte är uppfyllt. Infopaq har vidare yrkat rättelse på den grund att anbudet från Retriever inte uppfyller skall-kravet avseende de internationella källor som ska ingå i tjänsten samt skall-kravet avseende upphovsrätt. Infopaq har i andra hand yrkat att upphandlingen ska göras om, då Riksbanken, genom att använda ett oklart och bristfälligt förfrågningsunderlag vad avser dessa skall-krav, brutit mot transparensprincipen samt likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § Sida 18 LÄNSRÄTTEN I DOM 14484-09 STOCKHOLMS LÄN LOU. Infopaq anför här att då denna överträdelse rör upphandlingens kon­ kurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. Riksbanken har medgivit att skall-kravet i punkt 4.1 i förfrågningsunderla­ get är felaktigt formulerat i förhållande till kravet i punkt 3.2.2 i förfråg-• ningsunderlaget avseende att nyhetsbevakningstjänst 1 inkluderar Financial Times. Riksbanken har angivit att så som kravet är formulerat har ingen anbudsgivare uppfyllt det aktuella kravet. Riksbanken såg sig därmed nöd­ gad att bortse från detta krav vid anbudsprövningen då det inte var korrekt utforrnat utifrån förutsättningarna som råder för att kum1a bedriva nyhets,­ bevakning av Financial Times. Riksbanken medger vidare att man genom att bortse från detta krav på sätt och vis kan anses ha förändrat förutsätt­ ningarna för upphandlingen. Dock anser Riksbanken att samtliga leveran­ törer behandlats lika utifrån förutsättningarna och att konsekvensen av att bortse från det felaktigt ställda kravet inte påverkar utgången av upphand­ lingen. Riksbanken anger att för det fall man inte bortsett från det felaktiga formulerade kravet hade man varit tvungen att förkasta samtliga anbud då ingen anbudsgivare kunnat uppfylla kravet så som det var utformat. Riks­ banken anser dock att det aktuella kravet inte påverkat anbudsgivarna och att bristen även i övrigt är sådan att den kan godtas med hänvisning till Regeringsrättens dom i RÅ 2002 ref. 50. Länsrätten gör i denna del följande bedömning. Regeringsrätten har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Brister i utfmmningen av förfrågningsunderlag och utvärde­ ringsmodeller kan således endast godtas under förutsättning att någon av de i LOU grundläggande principerna inte åsidosätts. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 19 14484-09 I förevarande upphandling har Riksbanken, vilket de själva medgivit, ställt upp ett skall-krav som enligt sin lydelse i förfrågningsunderlaget inte hm­ nat uppfyllas av någon anbudsgivare. Med anledning härav valde Riksban­ ken att bortse från detta krav vid anbudsprövningen. Riksbanken medger att man på så sätt kan anses ha förändrat förutsättningarna för upphand­ lingen, men anser att detta saknat betydelse i upphandlingen. Samtidigt har dock Riksbanken angivit att om man upprätthållit det felaktigt formulerade skall-kravet, hade man varit tvungen att förkasta samtliga anbud. I sådant fall hade Riksbanken inte fått några giltiga anbud och därmed tvingats göra en ny upphandling. Länsrätten kan mot den11a bakgrund konstatera att Riksbankens beslut att vid anbudsprövningen bo1ise från det felaktigt for­ mulerade skaU.-kravet fått betydelse såtillvida att Riksbanken därigenom fått tre giltiga anbud man kunnat utvärdera. Vad avser frågan huruvida utgången i upphandlingen påverkats måste hän­ syn även tas till potentiella anbudsgivare som på grund av det felaktiga kravet kan ha avstått från att lämna anbud i upphandlingen. Detta faktum gör sig särskilt gällande i fall som det nu förevarande när den felaktiga utformningen av det aktuella skall-kravet gör att detta inte kan uppfyllas av någon anbudsgivare. Här kan inte uteslutas att vissa leverantörer avstått från att lämna anbud på grund av att det i förfrågningsunderlaget fu1mits ett skall-krav som inte gått att uppfylla. Länsrätten finner sammantaget att de brister som framkommit vad avser utformningen av förfrågningsunderlaget, samt det faktum att Riksbanken vid anbudsprövningen medvetet bortsett från det felaktigt utformade skall­ kravet, medför att Riksbanken agerat i strid med transparensprincipen och likabehandlingsprincipen enligt I kap. 9 § LOU. Enligt Regeringsrättens avgörande i RÅ 2002 ref. 50 kan brister i förfrågningsunderlag godtas en­ dast under förutsättning att någon av de i LOU grundläggande principerna i åsidosätts, I förevarande fall har Riksbanken agerat i strid med transparen- Sida 20 LÄNSRÄTTEN I DOM 14484-09 STOCKHOLMS LÄN sprincipen och likabehandlingsprincipen, varför överträdelsen inte är sådan att den kan godtas. Ytterligare en förntsättning för åtgärder enligt LOU är att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Av förarbetena till LOU framgår att syftet med bestämmelsen är att en felaktig tillämpning av upphandlingsreglema ska kunna angripas på ett så tidigt stadium att det blir möjligt för domstol att ingripa innan någon fakiisk skada uppkommit (prop. 1992/93:88 s 101). Detta innebär att den som ansöker om överprövning inte behöver visa att de faktiskt skulle ha vunnit upphar1dlingen för att domstol ska kum1a pröva en upphandling. Det är således tillräckligt att i ansökan om överprövning visa att fel förekommit som kan ha påverkat utgången i upphandlingen. Här ska hänsyn också tas till potentiella anbudsgivare som kan ha avstått från att lämna anbud på grund av brister i utformningen av förfrågningsun­ derlaget. Mot bakgrnnd härav finner länsrätten att det står klart att Infopaq lidit eller kan komma att lida skada som avses i 16 kap. 2 § LOU. Förut­ sättningar för åtgärder enligt LOU föreligger därmed. Då det har konstaterats att det i föreliggande upphandling föreligger brister avseende utformningen av förfrågningsunderlaget, vilket är att hänföra till upphandlingens konkmTensuppsökande skede, finns inte möjlighet för länsrätten att förordna om rättelse. Länsrätten finner därför att upphand­ lingen ska göras om. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) Rådman Föredragande har varit länsrättsnotarien Johan Rick. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till K.ammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas . Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1 . 2. .3. 4. .5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som kl.aganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. 0:::,0 0 "' www.domstol.se