FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-09-09 I Nordic Camping & Resort AB, 556618-9873 Ombud: Annika Blomqvist och Christofer Morales Advokatfirman DLA Piper Sweden KB Box 7315 I 03 90 Stockholm MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 I Aktbit Meddelad i Linköping Mål nr 3956-16 SÖKANDE KONKURRENSVERKEI' 2016 -09- 1 2 Avd Dnr KSnr Ombud: advokaterna Anna Arp och Toralf Hällen, och Gustav Nittby Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB Box 7615 103 94 Stockholm SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007: I 091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Västmanlands län (dnr 3.2.1-2016-41279) avseende boen­ deform A för avropsavtalstid sex månader får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att Nordic Camping & Resort AB:s anbud prövas utifrån förutsättningen att krav på bevisning i 3.5 anbudsformuläret inte omfattar disposition av fastighet i form av koncessionsavtal. Dok.Id 261880 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNING SRÄTTEN DOM 3956-16 I LINKÖPING ANSÖKAN M.M.· Migrationsverket genomför upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Västmanlands län (dnr 3.2.1-2016-41279) genom förenklat . förfarande enligt LOU. Upphandlingen omfattar sju olika boendeformer (A­ G) med olika kontraktstider. Anbud har kunnat lämnas på ett eller flera av dessa delområden. Nordic Camping & Resort AB (Bolaget) har lämnat an­ bud avseende boendeform A för avropsavtalstid sex månader. Den 1 juni 2016 har ett tilldelningsbeslut fattats i upphandlingen. Det fram- 1, går att Bolaget inte har kvalificerats för att gå vidare till utvärdering. Som skäl anges att lagfart saknas. Bolaget yrkar i ansökan om överprövning i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Bolagets anbud tas upp till utvärdering för boende­ form A avropsavtalstid sex månader och i andra hand att upphandlingen beträffande boendeform A avropsavtalstid sex månader ska göras om. Migrationsverket bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNAHARANFÖRT Bolaget Bolaget har i anbudet offererat anläggningen Västerås Mälarcamping som är belägen på fastigheten Västerås 2:111. För att styrka tillgång till fastigheten har Bolaget bifogat ett koncessionsavtal. Av koncessionsavtalet med bilagor framgår att Västerås stad är ägare till fastigheten Västerås 2:111 och inne­ havare av Västerås Mälarcamping. Vidare framgår att Bolaget ska sköta driften av verksamheten vid Västerås Mälarcamping för Västerås stad. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3956-16 I LINKÖPING Det saknas uttryckligt krav på att bifoga lagfart när anbudsgivaren har till­ gång till fastigheten genom koncessionsavtal. Bolaget har vidare i anbudet angett att Västerås stad är fastighetsägare. Utifrån de lämnade uppgifterna har Migrationsverket mycket lätt kunnat kontrollera detta. Om förfrågningsunderlaget ska tolkas på så sätt att lagfart ska bifogas vid koncessionsavtal, brister förfrågningsunderlaget i transparens. Det är vidare oproportionerligt att uppställa krav på lagfart, eftersom tillgång till fastig­ heterna styrks redan genom ingivet avtal. Migrationsverket Migrationsverket har accepterat att anbudsgivare disponerar fastigheten ge­ nom andra former av nyttjanderätt än hyra, t.ex. arrende, tomträtt och kon­ cession. Detta under förutsättning att avtal har ingåtts med rätt fastighetsä­ gare. Det har hänt att åberopade hyreskontrakt tecknats med annan än fas­ tighetsägaren. Därför är det nödvändigt att anbudsgivare styrker vem som är fastighetsägare. Kravuppfyllelse ska enligt 3.5 förfrågningsunderlaget styr­ kas genom att lagfart eller fullständiga köpehandlingar bifogas till varje an­ bud. Det har varit lämpligt och nödvändigt, men inte särskilt ingripande, att efterfråga en utskrift från Lantmäteriet. Samtliga anbud vari anbudsgivare har åberopat tillgång till fastigheten på · annat vis än genom eget ägande har likabehandlats. Migrationsverket har i dessa fall krävt att anbudsgivaren ska ge in lagfart eller fullständiga köpe­ handlingar. Bolaget har inte gett in lagfart eller fullständiga köpehandlingar som styrker att Västerås stad äger fastigheten på vilken verksamheten ska bedrivas. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3956-16 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Lagrum Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förfrågningsunderlaget I anbudsformuläret anges bl.a. följande. 2.7 Ramavtal Upphandlingen avser ramavtal som kommer att tecknas per boendeform och avropsavtalstid med flera leverantörer. Ramavtalet innebär att avrop/beställ­ ning kommer att ske utifrån rangordning i respektive boendeform och av­ ropsavtalstid och avropsavtal upprättas för viss tid. 3.5 Disponerande av fastighet (fastighetsägare) Leverantören ska äga eller hyra, dvs. ha tillgång till, den fastighet som ska användas för att bedriva den verksamhet som efterfrågas i upphandlingen. Leverantören ska vid anbudsingivandet styrka att denne har tillgång till fas­ tigheten genom lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt för aktuell anläggning (fastighet/fastigheter) som visar att anbudsgivaren dispo­ nerar fastigheten. Vid hyreskontrakt/villkorat hyreskontrakt ska även lagfart eller fullständiga köpehandlingar för aktuell anläggning (fastighet/ fastig­ heter) bifogas. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3956-16 ILINKÖPING Förvaltningsrättens bedömning När en upphandlande myndighet valt att kräva att anbudsgivare uppfyller vissa obligatoriska krav avseende efterfrågad tjänst eller vara ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är så viktigt att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud. Om den upphandlande myndigheten under upphandlingens gång överväger att avvika från ett obligatoriskt krav har myndigheten att bedöma om en avvikelse är möjlig i förhållande till de allmänna principerna, främst princi­ pen om likabehandling. När tiden för att lämna anbud har löpt ut har myn­ digheten enligt 9 kap. 8 § LOU vissa möjligheter att tillåta eller begära en komplettering eller ett förtydligande av lämnade anbud, om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Om myndigheten be­ dömer att dessa bestämmelser inte ger utrymme för en komplettering, är det i princip inte möjligt att godta ett sådant anbud (se HFD 2016 ref 37). Vad gäller innebörden av det obligatoriska kravet rörande disponerande av fastighet för vilken bevisning avkrävs enligt ovan kan konstateras att parter­ na i målet är eniga om att disposition av berörd fastighet i form av koncess­ ion i sig är förenligt med grundkravet i punkt 3.5. att "Leverantören ska äga eller hyra, dvs. ha tillgång till, den fastighet som ska användas för att bed­ riva den verksamhet som efterfrågas i upphandlingen". Vad förvaltningsrät­ ten har att pröva är således om det utifrån denna för parterna gemensamma utgångspunkt i målet finns något krav på bevisning att en sådan förfogande­ rätt föreligger och om så, vad sådan bevisning ska innehålla (jfr RÅ 2009 ref 69). Kravet på bevisning enligt punkt 3.5 omfattar enligt förvaltningsrätten end­ ast de fall då erbjuden fastighet disponeras antingen genom ägande eller ett hyresförhållande med tredje man. Något krav att inge bevisning i form av lagfart eller fullständiga köpehandlingar i de fall som aktuell fastighet istäl- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3956-16 I LINKÖPING let disponeras med stöd av ett koncessionsavtal föreligger därmed enligt kravets ordalydelse inte. Mot denna bakgrund har Migrationsverket inte haft fog för att förkasta Bolagets anbud på den grunden att Bolaget till sitt anbud inte bifogat någon av nämnda handlingar. Med beaktande av att Migrations­ verket, som ovan framhållits, har valt att acceptera disposition i form av koncession av offererad fastighet har också Bolaget lidit skada till följd av att dess anbud förkastats på angiven grund. Därmed har grund för ingri­ pande enligt 16 kap. 6 § LOU mot upphandlingen framkommit. Med beaktande av det angivna finner förvaltningsrätten att upphandlingen i den del som avser boendeform A och avropsavtalstid sex månader ska rättas på så sätt att Bolagets anbud ska prövas utifrån förutsättningen att krav på bevisning i 3.5 anbudsformuläret inte omfattar disposition av fastighet i form av koncessionsavtal. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD LOU). ;> Rådman Föredragande: Carl Hultsberg 6 11.. ,..... .,, , .. 5o. �!;�;f.. r.. . .-.. .SVERIGES. DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND . . . ·: . -0 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se _t