Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU ,; 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 2017-10-05 Meddelad i Göteborg Mål nr 3809-17 KONKURRENSVERKET .,J- 0t, Avd Onr KSnr Avd. 3 SÖKANDE �,..? (-� Tak Compagniet Sverige AB, 556546-2842 Artillerigatan 26 114 51 Stockholm MOTPART Stiftelsen Kungälvsbostäder, 853300-0579 Box 698 442 18 Kungälv SAKEN f'- ;': •' . f .... V li .� Aldb\l .•J Dok.Id 501470 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031- 732 70 00 031- 7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se ,vww.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-10-05 BAKGRUND Stiftelsen Kungälvsbostäder genomför en upphandling av takbyte Gula Komarken. Av tilldelningsbeslut den 31 mars 2017 framgår att Processbygg Tjörn AB (Processbygg) vunnit upphandlingen. YRKANDEN M.M. Tak Compagniet Sverige AB (Tak Compagniet) ansöker om överprövning och yrkar att Processbyggs anbud ska förkastas samt att Tak Compagniet ska tilldelas kontraktet. Tak Compagniet anför bl.a. följande. Processbygg som tilldelats entreprenaden ligger i strid med Kungälvs kommun angående Håltas nya skola. Bygget är försenat med mer än sex månader och det finns över 200 besiktningsanmärkningar. Därmed saknar Processbygg "erforderlig teknisk och yrkesmässig kapacitet för att genomföra entreprenaden kontraktsenligt", vilket är ett krav i upphandlingen. Processbygg är i tvist med flera parter och visar därmed att bolaget inte klarar av att driva större projekt. Kungälvs kommun har fått anlita en annan entreprenör som slutför och åtgärdar de 200 besiktnings­ anmärkningarna som Processbygg vägrar åtgärda. Dessutom håller Kungälvs kommun inne med 5 000 000 kr som kommunen troligtvis inte kommer att betala ut till Processbygg eftersom en annan entreprenör anlitats. Det innebär också att Kungälvs kommun kanske kommer att kräva Processbygg på mer pengar för sina extra kostnader och försenings­ kostnader. Frågan är om Processbygg kommer att överleva detta och om Stiftelsen Kungälvsbostäder kommer att hamna i en liknande situation som Kungälvs kommun. Dessutom finns ytterligare två pågående rättsprocesser i Uddevalla tingsrätt som visar att Processbygg inte sköter sina betalningar. - Till ansökan har Tak Compagniet bl.a. bifogat tidningsartiklar om Håltas nya skola. 2 3809-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-10-05 Stiftelsen Kungälvsbostäder anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Tvisten mellan Processbygg och Kungälvs kommun har ingenting att göra med förevarande upphandling. Processbyggs anbud uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget. Tidningsartiklarna visar inte att Processbygg saknar efterfrågad teknisk och yrkesmässig kapacitet. Vidare kan Stiftelsen Kungälvsbostäder inte med stöd av tidningsartiklar förkasta ett företags anbud. Stiftelsen Kungälvsbostäder har bedömt anbuden utifrån kraven i förfrågningsunderlaget och har inte tagit några andra hänsyn. Det har inte i upphandlingen framkommit något som talar emot att Processbygg skulle kunna genomföra det aktuella kontraktet. Det som Tak Compagniet lägger Processbygg till last har med ett annat kontraktsförhållande att göra som Stiftelsen Kungälvsbostäder saknar insyn i. Stiftelsen Kungälvs­ bostäder kan således inte ta hänsyn till det kontraktsförhållandet i den aktuella upphandlingen då det skulle stå i strid med 1 kap. 9 § LOU. Stiftelsen Kungälvsbostäders verksamhet och upphandlingar ska inte, och får inte, sammanblandas med Kungälvs kommuns verksamhet och upphandlingar. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, 3809-17 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3809-17 I GÖTEBORG 2017-10-05 ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar Ufr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning Tak Compagniet har gjort gällande att Processbyggs anbud ska förkastas eftersom anbudet inte uppfyller följande krav i upphandlingen. "Anbuds­ givaren skall ha erforderlig teknisk och yrkesmässig kapacitet för att genomföra entreprenaden kontraktsenligt. Av anbudet skall framgå att anbudsgivaren intygar att den kan leverera i enlighet med de krav som ställs i förfrågningsunderlaget samt att den accepterar de kommersiella villkoren. Detta skall intygas i anbudsformuläret." Utifrån kravets språkliga utformning kan konstateras att det som krävs för att det aktuella kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet ska anses uppfyllt är att anbudsgivama ska intyga att de kan leverera i enlighet med de krav som ställs i förfrågningsunderlaget samt att de accepterar de kommersiella villkoren. Såvitt framkommit i målet har Stiftelsen Kungälvsbostäder inte uppställt några andra krav på bevisning för att det aktuella kravet ska anses uppfyllt. Det har inte framkommit att Processbygg inte skulle ha intygat att bolaget kan leverera i enlighet med de krav som FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-10-05 ställs i förfrågningsunderlaget eller att bolaget inte skulle ha accepterat de kommersiella villkoren. De omständigheter som Tak Compagniet hänvisat till, såsom uppgifter i tidningsartiklar, pågående rättsprocesser och spekulationer avseende Processbyggs framtida ekonomi, är inte tillräckligt för att bolaget ska anses ha visat att Processbygg inte uppfyller kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Därmed har Tak Compagniet inte visat att Stiftelsen Kungälvsbostäder har brutit mot LOU vid bedömningen av Processbyggs anbud. Sammanfattningsvis saknas anledning att ingripa mot upphandlingen. Ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Kristian Karlemon Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Ingeli Lindell. 3809-17 5 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www .domstol.se ,.... ,11' �:�: !.-o .Anvisning för överkJag�nde DV 3109/lB LOU • Prnducemt ;iy DomstobYerkct • 2ll17-(I(} 11.... !-•'.,.; �.:c 0) Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se J\nvisning för överklagande DV 3109/lB LOU • Produccl'