LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-12-19 Meddelad i Stockholm Mål nr 23765-08 Rotel 202 Sida 1 (16) SÖKANDE E.ON ES Sverige AB, 556075-7287 Ombud: Advokaten Martin Levinsohn Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB Box 4501 203 20 Malmö Ombud: Lynda Ondrasek Olofsson Setterwalls Advokatbyrå Box 1050 101 39 Stockholm MOTPART Fortum Distribution AB, 556037-7326 Ombud: Bolagsjuristen Patricia Nilsson Hangövägen 19 115 77 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster 22 r--------�. Dok.Id 389585 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expedit. ionstid DOMSLUT Länsrätten avslår begäran om överprövning. måndag - fredag 09:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTENI DOM 23765-08 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Fortum Distribution AB genomför en upphandling av energimättjänster, "Energimättjänster - insamling och avräkning 2009 ". Tilldelningsbeslut fattades den 21 november 2008. E.ON ES Sverige AB (E.ON) har ansökt om överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUFS, och därvid i första hand yrkat att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att E.ON:s anbud inte diskvali­ ficeras i upphandlingen. I andra hand yrkar E.ON att länsrätten skall besluta att upphandlingen skall göras om. Fortum Distribution AB bestrider bifall till E.ON:s yrkanden. Länsrätten har genom interimistiskt förordnande den 1 december 2008 be­ slutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. GRUNDER Till stöd för sin talan har E.ON anfört bl.a. följande. Genom att diskvalificera E.ON:s anbud, trots att det uppfyller samtliga skall-krav i upphandlingen, har Fortum agerat i strid med 1 kap. 24 § LUFS och de grundläggande EG-rättsliga principer som skall ligga till grund för all upphandling. Genom att i kvalificeringsfasen ta hänsyn till omständighe­ ter som avser annat än anbudsgivaren, och genom att i denna fas jämföra anbud, har Fortum sammanblandat kvalificeringsfasen och utvärderingsfa­ sen. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 23765-08 Fortum har upphandlat tjänsten att dygnvis elektroniskt samla in timvärden från elmätare och överföra dessa till beställarens system. Tjänsten innefattar även bl.a. rättning av mätvärden, support, systemövervakning och att admi­ nistrera felavhjälpning i fält. Insamlingen skall ske i leverantörens egna system. Det upphandlade uppdraget avser att tjänsterna skall utföras som en total tjänst för beställarens räkning. Upphandlingen har genomförts med ett förhandlat förfarande och det ramavtal som blir följden av upphandlingen skallgällafr.o.m.den1 april2009 t.o.m.den31 mars2011.Beställarenhar optioner på förlängning i upp till fyra år (2+2 år). I förfrågningsunderlagets punkt U5.2 anges att anbudsgivare skall uppfylla kraven i 1 0 och 1 1 kap. LUFS och förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlagets punkt U5.3 reglerar hur prövningen av anbud skall gå till. Det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet kommer att antas med hänsyn tagen till samtliga omständig­ heter. Därtill anges: 1. Priser:50procent Implementeringsplan: utförande och tider 20 procent 3. Bemanningsförslag och organisation inklusive CV för detta uppdrag 15 procent 4. Förslag och utveckling av avtalet för sänkta kostnader, höjd kvalite och eventuell vinstdelning 1 0 procent 5. Rapporteringsgrad 2007/2008 enligt Svenska Kraftnät, med kom- mentar 5 procent. Av förfrågningsunderlagets punkt U6 framgår att det är möjligt att det till förfrågningsunderlaget bifogade förslaget till ramavtal kan komma att änd­ ras. Av anbudsformuläret, s. 1 och 2, framgår att anbudsgivama har möjlig­ het att ange eventuella reservationer mot kraven i specifikationen i förfråg­ ningsunderlaget. Av anbudsformuläret, s. 3, framgår att anbudsgivaren skall lämna förslag på hur avtalet/samarbetet kan utvecklas för att nå sänkta kostnader, höjd kvalitet och eventuell vinstdelning. 2. Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 23765-08 STOCKHOLMS LÄN Endast två leverantörer lämnade anbud i upphandlingen, E.ON och Rejlers Energitjänster AB (Rejlers). E.ON angav fyra reservationer i sitt anbud: a) I anbudsbrevet, s. 2, angav E.ON att bolaget inta ansvarar för skada i form av produktionsbortfall, avbrott, utebliven vinst eller annan liknande ekonomisk skada. b) Ianbudsfonnuläret,s.1,angavE.ONattmeningen"Leverantören äger ej rätt till ersättning utöver anbudspris för omständigheter som rimligen borde kunnat bedömas under anbudstiden" under punkten U3 i förfrågningsunderlaget skulle tas bort. c) Ie-postden27oktober2008föreslogE.ONattförfrågningsunder­ lagets punkt A6.2 skulle ändras till att endast gälla skadestånd som beställaren nödgas utge till tredje man med anledning av skada som leverantören orsakat vid genomförandet av sitt uppdrag. d) Ie-postden24oktober2008föreslogE.ONföljandeändringartill förfrågningsunderlagets punkt A6.3: att det efter skäligt avdrag skulle stå "för fel och brister i tjänsten", att beställaren skulle ha rätt att kräva rättelse inom skälig tid samt tillägget "Då felet är åtgärdat skall beställaren utan onödigt dröjsmål betala innehållet belopp till leverantören". Reservationer är tillåtna i upphandlingen Den 13 november 2008 beslutade Fortum att diskvalificera E.ON. Som skäl för detta beslut angav Fortum att E.ON hade lämnat ett antal reservationer och att dessa hade bedömts vara allt för stora. Reservationer var tillåtna i upphandlingen. Detta framgår tydligt bl.a. av anbudsformuläret, s. 1 , där det framgår att krav kunde accepteras med reservationer och att reservationer i så fall skulle anges, av det faktum att Fortum och E.ON har förhandlat om reservationerna, av förfrågningsunderlagets punkt. U6 där det framgår att det till förfrågningsunderlaget bifogade förslaget till ramavtal kunde ändras, samt av anbudsfonnuläret, s. 2, där det framgår att anbudsgivare skall läm­ na förslag på hur avtalet/samarbetet kan utvecklas. Alla dessa omständighe- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 23765-08 ter visar att reservationer var tillåtna i upphandlingen och Fortum har därför agerat felaktigt när E.ON diskvalificerats pga. sina reservationer. Vad som utgör skall-krav i upphandlingen framgår av förfrågningsunderla­ gets punkt US.2. Dessa skall-krav avser anbudsgivaren. Ingen av E.ON:s reservationer avser bolaget i dess egenskap av anbudsgivare. Samtliga re­ servationer är istället förslag på förändringar av det till förfrågningsunder­ laget bifogade förslaget till ramavtal. E.ON:s reservationer är därför inte ett brott mot ställda skall-krav och kan inte motivera en diskvalificering. Fortum har förfarit felaktigt vid kvalificeringen Kvalificering av leverantörer och utvärdering av anbud utgör två olika delar av upphandlingsprocessen. Kvalificeringen syftar till att bedöma om en leverantör har tillräcklig förmåga att klara av att genomföra den tjänst som upphandlas. Diskvalificering av anbudsgivare skall således ske i kvalifice­ ringsfasen och hänsyn skall endast tas till krav ställda på anbudsgivaren. Detta framgår av förfrågningsunderlagets punkt 5.2 där det anges "Anbuds­ givare skall". E.ON:s reservationer avser inte på något sätt bolaget i dess egenskap av anbudsgivare eller dess förmåga att genomföra de �jänster som upphandlas. Fortum har därför handlat i strid mot bestämmelserna i LUFS och grundläggande EG-rättsliga principer när man redan i kvalificeringsfa­ sen tog hänsyn till E.ON:s reservationer. Det framgår av motiveringen till beslutet att Fortum i kvalificeringsfasen har jämfört E.ON:s anbud med Rejlers anbud. Det får i kvalificeringsfasen inte förekomma någon jämfö­ relse mellan anbud. Kvalificeringen skall ske gentemot på förhand fastställ­ da krav som tydligt skall framgå av förfrågningsunderlaget. Genom att i kvalificeringsfasen ta hänsyn till andra omständigheter än enbart sådana som avser anbudsgivaren, och genom att i kvalificeringsfasenjämföra E.ON:s anbud med det andra anbudet, har Fortum sammanblandat kvalifi­ ceringsfasen och utvärderingsfasen. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 23765-08 STOCKHOLMS LÄN Om reservationer inte var tillåtna varförfrågningsunderlaget oklart Enligt 1 kap. 24 § LUFS skall upphandlande myndigheter genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Detta innebär en skyldighet för den upphand­ lande myndigheten att lämna infomiation om upphandlingen och det prak­ tiska tillvägagångssättet vid denna, samt en rätt för leverantörer att få till­ gång till denna information så att de i förväg känner till vad som gäller vid upphandlingen. E.ON har utgått från att reservationer var tillåtna i upphandlingen och har utfom1at sitt anbud därefter. Om det hade stått klart för bolaget att reserva­ tioner inte var tillåtna hade bolaget anpassat sitt anbud därefter. Eftersom bolagets anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga har diskvalificeringen av anbudet inneburit skada för bolaget. Fortum har till stöd för sin inställning anfört bl.a. följande. E.ON:s anbud har diskvalificerats då det inte har ansetts uppfylla samtliga de krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. De reservationer som E.ON har lämnat i sitt anbud har varit av sådan karaktär att bolaget, även efter förhandlingar med Fortum, inte har bedömts uppfylla samtliga angivna kriterier. Fortum har i den aktuella upphandlingen valt att använda sig av förhandlad upphandling, då det inför upphandlingen bedömdes att det sannolikt skulle behöva föras förhandlingar med anbudsgivarna avseende de tekniska lös­ ningarna samt hur de kommersiella villkoren skulle knytas härtill. Förhand­ lingarna med E.ON har i upphandlingen, sammanfattningsvis, gått till på följande sätt: • Sista dag för anbudsinlämnande var den 25 augusti 2008. Anbuds­ genomgång med E.ON ägde rum den 5 september 2008 hos Fortum där en preliminär frågelista (framför allt rörande tekniska frågor) gicks ige­ nom samt muntlig diskussion skedde. E.ON. besvarade skriftligen, per LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 23765-08 e-post, :frågorna från mötet. Något ytterligare möte har därefter inte hål­ lits med E.ON. • Teknisk genomgång mellan Fortums och E.ON:s ingenjörer hölls per telefon och webb den 17 september respektive den 24 september 2008 för att utröna om E.ON:s system klarar av Fortums behov. • Kompletteringar/förtydliganden av anbudet har därutöver begärts in per telefon samt i skrift av Fortum. E.ON har svarat på dessa förfrågningar via e-post. • Fortum har diskuterat E.ON:s reservationer per telefon med E.ON. E.ON har därefter lämnat förslag på ändrade skrivningar skriftligen per e-post. Fortum har vid dessa kontakter förklarat att man ser problem med en del av reservationerna. Avstämningsbrev skickades till E.ON, per e-post, den 4 november 2008 för att klargöra återstående reservationer innan förhandlingarna avsluta­ des. Brevet besvarades skriftligen av E.ON, per e-post den 5 november 2008. • Förhandlingarna avslutades och den 13 november 2008 fattade Fortum • beslutet att diskvalificera E.ON från upphandlingen då samtliga upp­ ställda krav i förfrågningsunderlaget inte uppfyllts. Förhandlingar har även skett med övriga anbudsgivare för att klargöra oklarheter i deras anbud, på ett för samtliga anbudsgivare lika och icke­ diskriminerande sätt. Förhandlingarna har regelmässigt dokumenterats, an­ tingen genom mötesanteckningar eller genom e-postmeddelanden med frå­ gor som skickats till anbudsgivaren efter förhandlingstillfället. Det har un­ der förhandlingarna inte framkommit något som tyder på att förfrågnings­ underlaget skulle vara otydligt eller att det skulle vara oklart för anbudsgi­ varna vad som efterfrågas. Förhandlingarna har haft till syfte att försöka anpassa anbuden till de krav som uppställts i förfrågningsunderlaget vad gäller såväl projektorganisation, uppdragets omfattning och genomförande som tidplan och ansvar för att på så sätt försöka få fram det bästa anbudet. Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 23765-08 STOCKHOLMS LÄN Det finns inga bestämmelser i LUFS eller i praxis när för handlingarna inom ramen för en förhandlad upphandling skall avslutas, utan det får antas vara upp till varje upphandlande myndighet att fatta beslut om avbrytande av förhandlingarna. Förhandlingarna har i upphandlingen avslutats vid en tidpunkt då Fortum har bedömt att man inte skulle nå framgång med ytterli­ gare diskussioner. Förfrågningsunderlaget Förfrågningsunderlaget består av ett flertal handlingar, bl.a. administrativa föreskrifter ("AF"), ramavtalsförslag, anbudsformulär mm. Samtliga dessa handlingar benämns gemensamt "FU". För tydlighetens skull utgör ramav­ talsutkastet en del av FU-handlingama men är inte en del av AF. Ramavta­ let hänvisar dock i många delar till AF. AF består i sin tur av flera delar - under avsnitt B ges bl.a. en orientering om beställaren och projektet, under avsnitt U följer information om upphandlingen och under avsnitt A återges avtalsföreskrifter. Avsnitten U och A innehåller båda ett antal skall-krav som skall vara uppfyllda i upphandlingen och som tar sikte på såväl formel­ la som kommersiella villkor. De kommersiella villkoren skall sedan, efter upphandlingens avslutande, arbetas in i det bifogade utkastet till ramavtal. Samtliga krav under punkten U5.2 skall vara uppfyllda för att anbudsgiva­ rens anbud skall kunna prövas under punkten U5.3. Anbudsgivarna skall således, innan det kan bli aktuellt att utvärdera deras anbud, uppfylla kraven i LUFS 10 och 1 1 kap. uppfylla förfrågningsunderlaget. Regleringar avseende "ansvar" återfinns under avsnitt A6 i FU samt punk­ ten 10 i ramavtalsförslaget (som hänvisar tillbaka till AF och ABK 9 6). Något uttryckligt "skall" återfinns inte i paragraferna under avsnitt A6 med undantag för regleringen i första stycket i A6.3. Det har dock ingen betydel­ se för bedömningen av huruvida hela FU är uppfyllt (avsnitt U5.2 punkten 2) huruvida något kall återfinns i de enskilda paragraferna eller inte. Fortum • • LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 9 23765-08 och anbudsgivarna måste vara överens om samtliga regleringar i FU för att detta skall kunna anses uppfyllt, dvs. de enskilda anbudsgivarna kan inte göra reservationer mot FU samt därtill vidhålla dessa reservationer under förhandlingsskedet, om reservationerna ändrar FU:s innehåll i sak. Fortum har ingen möjlighet att under förhandlingarna med anbudsgivarna föra in nya krav i FU, som inte redan ryms inom den av FU angivna ramen. De av E.ON föreslagna ändringarna i de kommersiella villkoren avseende "ansvar" under punkterna A6.2 och A6.3 i FU samt framför allt den före­ slagna skrivningen i E.ON:s anbudsbrev skulle medföra att ansvar för eko­ nomisk skada gentemot tredje man hamnar hos Fortum istället för hos E.ON. En sådan ändring har av Fortum inte bedömts falla inom den angivna ramen för FU då den kan vara prispåverkande. Reservationen är prispåver­ kande på så sätt att om en anbudsgivare inte behöver kalkylera med risken att utge skadestånd till tredje man för ekonomisk skada så skulle troligtvis anbudspriset kunna sänkas. Genom att godta en prispåverkande reservation från E.ON skulle Fortum dessutom ha gjort sig skyldig till brott mot likabe-­ handlingsprincipen då inte övriga anbudsgivare haft denna förutsättning klart för sig vid ingivandet och beräknandet av sina anbud. Fortum har flera gånger under förhandlingarnas gång påpekat för E.ON att bolagets reserva­ tioner avseende ansvar är problematiska. Fortum har dock, återigen mot bakgrund av likabehandlingsprincipen, inte haft någon möjlighet att tala om för E.ON hur de skulle ändra sina reservationer eller att för det fall de inte ändrade eller drog tillbaka just dessa reservationer deras anbud löpte risken att diskvalificeras. Det måste ha stått klart för E.ON att bolagets reservationer avseende ansvar inte kunde accepteras av Fortum i den föreslagna formen. E.ON måste ha kalkylerat med risken att diskvalificeras då bolaget vidhöll sina reservatio­ ner i detta avseende. Det har ingen betydelse om E.ON:s föreslagna änd­ ringar avser AP.-delen eller ramavtalsförslaget eftersom båda två är delar av Sida10 LÄNSRÄTTEN I DOM 23765-08 STOCKHOLMS LÄN FU. E.ON:s föreslagna ändringar avseende ansvar skulle ha ändrat FU på ett sådant sätt att nya förutsättningar för upphandlingen fördes in som vare sig övriga anbudsgivare eller potentiella leverantörer som valt att stå utan­ för upphandlingen haft att kalkylera med. Fortum har, inom ramen för den förhandlade upphandlingen, först haft en pre-kvalificeringsfas där anbudsgivare har fått anmäla intresse att delta i upphandlingen. Ett antal formella krav har här ställts upp på leverantören, tex. att denne skall ha uppfyllt bestämmelserna i 1 0 kap. LUFS. Därefter har förfrågningsunderlaget skickats ut till de leverantörer som uppfyllt ställda krav. Efter att anbuden lämnats in har det återigen skett en prövning av leverantörerna för att säkerställa att inga av de uppställda kraven i pre­ kvalificeringen har förändrats. Denna leverantörskvalificering hittar man under avsnitt U5.2 punkt 1 i förfrågningsunderlaget under rubriken "Pröv­ ning av anbudsgivaren". Under samma rubrik, punkten 2, finner man även själva anbudsprövningen. Vid anbudsprövningen, som inte skall förväxlas med utvärderingen, skall den upphandlande myndigheten kontrollera att anbuden uppfyller de krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Myn­ digheten skall därmed dels pröva om anbuden uppfyller de fonnella kraven (skall-kraven), om anbudsgivarna accepterat de kommersiella villkoren samt dels om det som offereras i anbuden uppfyller kraven på föremålet för upphandlingen som det uppställts i förfrågningsunderlaget. Någon jämfö­ relse av anbuden sker inte under denna fas. Däremot har anbudsgivarnas reservationer, i samband med förhandlingar, diskuterats med varje enskild anbudsgivare under denna fas. Under avsnitt U5.3 i förfrågningsunderlaget finner man slutligen bestämmelser avseende själva anbudsutvärderingen. Fortum medger att rubriksättningen i förfrågningsunderlaget kan ha varit otydlig, men det måste ha varit uppenbart för E.ON vad som avsågs, dvs. för att gå vidare till utvärderingen måste anbudsgivaren uppfylla såväl kva­ lificeringskraven som krav uppställda i förfrågningsunderlaget. De eventu- Sida 11 LÄNSRÄTTEN I DOM 23765-08 STOCKHOLMS LÄN ella bristerna har i vart fall inte varit av sådan art eller omfattning att princi­ perna för upphandling har åsidosatts. E.ON har helt riktigt utgått från att reservationer var tillåtna i upphandling­ en. Däremot har Fortum ingen skyldighet att godta samtliga lämnade reser­ vationer från en anbudsgivare utan dessa måste, inom ramen för den för­ handlade upphandlingen, diskuteras och genomgås med varje enskild an­ budsgivare. Når parterna inte enighet kring en reservation är det rimligt att det aktuella anbudet riskerar diskvalificering pga. att det inte uppfyller samtliga ställda krav i förfrågningsunderlaget. E.ON har härefter anfört bl.a. följande. Fortums resonemang är långsökt och motsägelsefullt. Antingen har endast de särskilt markerade skall-kraven utgjort skall-krav och i så fall har Fortum helt saknat grund för att diskvali­ ficera E.ON:s anbud. Alternativt har det utgjort ett skall-krav att hela för­ frågningsunderlaget skulle vara uppfyllt och i så fall har skall-kravet varit oförutsebart, otydligt och oproportionellt och därför stått i strid mot 1 kap. 9 § LUFS. Den enda rimliga tolkningen av förfrågningsunderlaget är att det inte utgjort ett skall-krav att anbuden skulle uppfylla såväl uttryckligt an­ givna skall-krav som övriga villkor i förfrågningsunderlaget. E.ON hade givetvis utformat sitt anbud annorlunda om det stått klart för E.ON att an­ bud som innefattade reservationer mot övriga villkor i förfrågningsunderla­ get kunde diskvalificeras. Ett skall-krav måste utformas så att det står klart vad som krävs för att undgå diskvalificering. Anbudsgivares överväganden gällande huruvida en reservation skall tas med och vidhållas skiljer sig åt beroende på om konsekvensen är diskvalificering eller poängavdrag vid utvärdering. Med stöd av det övergripande skall-kravet att hela förfråg­ ningsunderlaget skulle vara uppfyllt kunde Forturn avgöra från fall till fall om Fortum ansåg det vara lämpligt att diskvalificera anbudsgivaren eller utvärdera anbudet. Denna metod strider mot LUFS. Risken för diskvalifice­ ring var inte känd för E.ON under förhandlingarna med Fortum. E.ON räk- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 12 23765-08 nade möjligen med att reservationerna skulle kunna ha en negativ påverkan vid utvärderingen, men valde att inte "korrigera" anbudet med beaktande av att reservationernas negativa p'åverkan borde kompenseras av priset och anbudets övriga förtjänster. De reservationer som E.ON gjort i den aktuella upphandlingen är inte av sådan karaktär att förutsättningarna för förfråg­ ningsunderlaget ändrades på något avgörande sätt. Tvärtom rör reservatio·­ nerna sådana ansvarsbestämmelser som regelmässigt blir föremål för för­ handlingar mellan avtalsparter. Reservationerna innebär inte någon genom­ gripande förändring av ansvarsbestämmelserna, utan medför endast en be-.. gränsad förskjutning av ansvaret från E.ON till Fortum. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap 24 § lagen (2007:109 2) om lagen om upphandling inom områ­ dena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUFS) skall upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § första stycket LUFS anges följande. En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § f'ar i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 16 kap. 2 § LUFS anges bl.a. att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rätten f'ar vid vite för­ bjuda den upphandlande enheten att fortsätta upphandlingen utan att av­ hjälpa bristerna. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 13 23765-08 Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget till Fortums upphandling av energimättjänster, insamling och avräkning anges bl.a. följande. U2 Förfrågningsunderlag U2.2 Förteckning över förfrågningsunderlag 1. Dessa administrativa föreskrifter, daterade 2008-06-10, inkl bilagor(...) 2. Ramavtalsförslag 3.Beskrivning insamling och avräkning, dat 2008-06-10 ink bilagor(...) 4. Beställarens miljöplan(...) 5. Anbudsformulär(...) US.2 Prövning av anbudsgivaren Anbudsgivare skall: - uppfylla kraven i LUFS 10 kap. och 11 kap. - uppfylla förfrågningsunderlaget A Avtalsföreskrifter ABK 96 gäller för uppdraget. A6 Ansvar Se även U 2.2 A6.2 Skadeståndsskyldighet Med tillägg till ABK 96 kap. 6 § 1 föreskrivs: Skadestånd som beställaren nödgas utge till tredje man, med anledning av leverantörens genomförande av sitt uppdrag, förbehåller sig beställaren rätten att utkräva av leverantören oavkortat. Beställarna skall utan onödigt dröjsmål underrätta leverantör om eventuella anspråk. A6.3 Ansvar och brist i utfijrd tjänst Utförd tjänst skall anses vara felaktig eller bristfälligt utförd om den inte uppfyller de krav från vedertagen branschsedvänja eller om den på annat sätt avviker från detta avtal eller vad som särskilt överenskommits. Om arbetet är felaktigt eller bristfälligt utfört får beställarna innehålla så mycket av betalningen som svarar mot skäligt avdrag. Om rättelse inte sker inom skälig tid och felet är av väsentlig betydelse för beställarna innehålla hela betalningen. Beställarna har också rätt att kräva att leverantören ome­ delbart rättar felet utan ytterligare krav på ersättning. Sida 14 LÄNSRÄTTEN I DOM 23765-08 STOCKHOLMS LÄN Av en skrivelse daterad den 5 november 2008 framgår att E.ON, efter dis­ kussioner med Fortum angående innehållet i E.ON:s anbud, vidhåller föl­ jande reservationer/avvikelser mot Fortums i förfrågningsunderlaget ställda krav. Anbudsbrev: ansvar: E.ON ansvarar inte för skada i förrn av produktions­ bortfall, avbrott, utebliven vinst eller annan liknande ekonomisk skada. Anbudsformulär: E.ON anser att meningen under punkten U3 Anbudsgiv­ ning "Leverantören äger ej rätt till ersättning utöver anbudspris för omstän­ digheter som rimligen borde kunnat bedömas under anbudstiden" skall tas bort från förfrågningsunderlaget. A6.2 Skadeståndsskyldighet: E.ON:s förslag på skrivning: Med tillägg till ABK 9 6 kap. 6 § 1 föreskrivs: Med tillägg till ABK 9 6 kap. 6 § 1 föreskrivs: Skadestånd som beställaren nödgas utge till tredje man, med anledning av skada som leverantören orsakat vid genomförande av sitt uppdrag, förbehåller sig beställaren rätten att utkräva av leverantören oav­ kortat. Beställarna skall utan onödigt dröjsmål underrätta leverantör om eventuella anspråk. A6.3 Ansvar och brist i utförd tjänst: E.ON:s förslag på skrivning: Utförd tjänst skall anses vara felaktig eller bristfälligt utförd om den inte uppfyller de krav från vedertagen branschsedvänj a eller om den på annat sätt avviker från detta avtal eller vad som särskilt överenskommits. Om arbetet är felaktigt eller bristfälligt utfört får beställarna innehålla så mycket av betalningen som svarar mot skäligt avdrag/är fel och brister i tfänsten. Beställaren har rätt att kräva att leverantören, inom skälig tid, rät­ tar felet. Då felet är åtgärdat skall beställaren utan onödigt dröfsmål betala innehållet belopp till leverantören. Länsrättens bedömning Av punkten U2.2, "förteckning över förfrågningsunderlag" i förfrågnings­ underlaget framgår att handlingen "ramavtalsförslag" utgjort en del av för­ frågningsunderlaget. Enligt punkten U5.2 skall anbudsgivare uppfylla kra­ ven i 10 och 11 kap. LUFS samt uppfylla förfrågningsunderlaget. Den enda rimliga tolkningen av denna formulering i förfrågningsunderlaget är enligt länsrättens mening att det är det lämnade anbudet som skall uppfylla för­ frågningsunderlaget. Även om formuleringen således inte varit helt tydlig anser länsrätten att otydligheten inte varit av sådan art att anbudsgivama LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 15 23765-08 kunnat missuppfatta vad som krävts. Länsrätten finner därmed att det i upp­ handlingen utgjort ett skall-krav att anbuden skall uppfylla det som efter­ frågas i förfrågningsunderlaget. Länsrätten finner vidare att E.ON:s reserva­ tioner mot vissa delar av förfrågningsunderlaget medför att bolagets anbud inte uppfyller detta skall-krav. E.ON har anfört att det faktum att det rört sig om en förhandlad upphand­ ling, och att det i förfrågningsunderlaget uppgetts att reservationer är tillåt­ na, innebär att Fortum inte har haft rätt att diskvalificera E.ON:s anbud. En upphandlande enhet inom försörjningssektorema kan fritt välja mellan öp­ pen, selektiv och förhandlad upphandling med föregående am1onsering. En förhandlad upphandling kan inte ersätta kravet på klara, fullständiga och tydliga förfrågningsunderlag. En förhandling får således inte uppväga bris­ ter i förfrågningsunderlaget och leverantörerna skall inte behöva vara osäk­ ra på vad det är som den upphandlande myndigheten efterfrågar. Förhand­ lingarna skall inte heller användas till att föra in nya krav eller alternativa utföranden, vilka inte ryms inom den av förfrågningsunderlaget angivna ramen(se tex. dom från Kammarrätten i Sundsvall den 27 april 2004, målnr 3441-03). Även om upphandlingen i fråga varit en förhandlad upp­ handling innebär detta således inte att det är möjligt att förhandla om upp­ fyllandet av skall-kraven i förfrågningsunderlaget, med hänsyn till princi­ perna om transparens, förutsebarhet och likabehandling av anbudsgivare. Länsrätten finner därför att Fortum Distribution AB har haft fog för att dis­ kvalificera E.ON:s anbud. E.ON har bl.a. anfört att förfrågningsunderlaget varit så otydligt att det inte kan godtas, bl.a. eftersom det i förfrågningsunderlaget uppgetts att reserva­ tioner varit tillåtna. I fråga om förfrågningsunderlag och tillämpad utvärde­ ringsmodell i visst fall uppfyller lagens krav har Regeringsrätten i avgöran­ det RÅ 2002 ref50, gällande den numera upphävda lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, uttalat bl a följande. LOU ger inte närmare besked LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 16 23765-08 . om hur ett förfrågningsunderlag skall vara utformat eller hur en utvärde­ ringsmodell skall vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i bl.a. 1 kap 4 och 22 § § LOU. De skiftande förhållanden som före­ kommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och ut­ värderingsmodeller som inte är optimalt utfonnade får godtas under fö rut­ sättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Länsrätten finner att det inte har framkommit sådana brister i det aktuella förfrågningsunderlaget som kan medföra att upphandlingen strider mot be­ stämmelserna i LUFS. Det har inte heller visats att bedömningen av anbu­ den eller Fortums handläggning i övrigt skett i strid mot LUFS. Skäl för ingripande enligt LUFS saknas dänned och E.ON:s ansökan skall därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lA). '-� l� r - , . . / /��) .1 �(;;(y,' ,·/ Peter 3/t råd/ Föredragande har varit Erica Nyström. SVERIGES DOMSTOIJAR HUR MAN ÖVERKLAGAR = PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut sk.all skriva till kammarr�tten i Stockholm. SkriveJsen skall dock skickas eller lämnas till läns.rätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättsril­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1 . 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnurruner samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen sk.all vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten fram.går av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nununer. 5 LJu v:::> "'" - 0, www.domstol.se