FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING KLAGANDE DOM 2011-12-21 Meddelad i Linköping Mål nr 8132-11 Enhet 2 Sida 1 (7) Two Speed Aviation AB, 556596-0977 Kanalvägen 10 C 194 61 Upplands Väsby MOTPART Kriminalvården 601 80 Norrköping SAKEN n� �-,�J��-�- Li.. Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. twd f""'-,�: �'"' Dok.Id 68562 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefon Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 2 8132--11 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Kriminalvården har genomfört en upphandling av inrikes charterflygning­ ar, dnr. 59-2011-003781. Upphandlingen har genomförts som ett öppet förfarande enligt LOU. Av sammanställning av kvalificering och utvärdering, bilaga 3 till tilldel­ ningsbeslut den 18 maj 2011, framgår att Two Speed Aviation AB (bala-­ get) inte uppfyllt samtliga kvalificeringskrav som ställts upp i ansökan. Bolaget uteslöts därför från utvärderingsfasen. Bolaget ansökte om överprövning enligt LOU och yrkade att det överkla­ gade beslutet skulle undanröjas i sin helhet och ändras på så sätt att även bolagets ansökan skulle antas i upphandlingen. I andra hand yrkades att beslutet skulle undanröjas i sin helhet och att hela upphandlingen skulle göras om. Kriminalvården bestred bifall till ansökan. Förvaltningsrätten i Linköping avslog genom dom den 16 augusti 2011 ansökan om överprövning, mål nr 3261-11. KammatTätten i Jönköping upphävde i dom den 14 december 2011, mål nr 2858-11, förvaltningsrättens dom och visade målet åter till förvaltningsrät­ ten för ny prövning. Förvaltningsrätten företar därför nu målet till nytt avgörande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 3 8132-11 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att denna får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Parternas argumentation Bolaget har i målet anfört bl.a. följande. Bolaget uppfyller samtliga av de krav Kriminalvården uppställt i sitt förfrågningsunderlag; Anbudsinbjudan, Inrikes charter.flygningar till Kriminalvården, Erforderliga intyg har in­ sänts. Visserligen har bolaget angett att det har för avsikt att använda sig av inhyrd kapacitet i form av flygbolaget Turku Air Oy, men detta i sig utgör inte grund för att anse att förmåga och kapacitet att genomföra uppdraget inte finns. Även andra anbudsgivare, vars anbud har antagits, kommer an­ vända sig av inhyrd kapacitet. Skäl att anse att den underleverantör bolaget har för avsikt att använda brister i något avseende saknas. Turku Air Oy, som sedan 1974 bedrivit flygverksamhet, har fullständig kapacitet och kunskap i frågan. Bolaget har under större delen av 2010 mottagit fax från Kriminalvården om charterflygningar. Efter att ha inkommit med prisför­ slag har bolaget tilldelats ett antal flyguppdrag. Vid samtliga dessa tillfäl- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM len har bolaget använt sig av en annan samarbetspartner, Quick Net Air Sida 4 8132-11 AB, som utfört uppdragen till full belåtenhet. Kriminalvården har i målet anfört bl.a. följande. Av anbudsformuläret framgår under punkt 4.5 att anbudsgivaren ska bifoga en kortfattad be­ skrivning av sin kapacitet att tillgodose ramavtalets behov under de förut­ sättningar som framgår av förfrågningsunderlaget. Beskrivningen ska in­ nehålla ägarstruktur, organisation, antal anställda, personal samt huvud­ kontorets och samtliga lokalkontors läge. Av företagsbeslaivningen, som bifogades bolagets begäran om överprövning, finns uppgifter om bolagets ägarstruktur. Det saknas dock uppgifter om organisation, anställda, perso­ nal och bolagets geografiska belägenhet. Av bolagets årsredovisningar framgår att bolaget under perioden 2005 - 2009 inte har haft någon om­ sättning, med undantag för 2007 då en omsättning om 39 000 la redovisa­ des. Kriminalvården har inte betalat några fakturor från bolaget under 201O; däremot har Quick Net Air AB fakturerat Kriminalvården vid några tillfällen. Kriminalvården har mot den redovisade bakgrunden gjort be­ dömningen att bolaget i sitt anbud inte har visat att det har kapacitet att tillgodose ramavtalets behov. Det föreligger således grund för att utesluta bolagets anbud från utvärderingen. Bolaget har i genmäle anfört bl.a. föUande. I Kriminalvårdens förfråg­ ningsunderlag anges uttryckligen att beskrivningen ska vara kortfattad. Bolaget har strävat efter att tillmötesgå denna önskan, i tron att Kriminal­ vården vid behov skulle begära in kompletteringar. Upplysningar om an­ ställd personal saknas på grund av att bolaget inte har någon anställd per­ sonal. Huvudkontorets geografiska belägenhet framgår av postadressen. Bolaget bedriver taxi- och charterflygverksamhet, varför det ligger i sake. ns natur att fasta driftställen saknas då uppdragen och dess destinationer vari­ erar. Uppgifter om ägarstruktur, organisation och på vilket sätt bolaget har för avsikt att fullfölja uppdraget har bifogats. Den för uppdraget relevanta Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8132-11 Enhet 2 I LINKÖPING informationen återfinns i anbudet tillsammans med ett intyg från Turku Air Oy. Av intyget framgår att erforderlig kapacitet skulle komma att inhyras från Turku Air Oy. Förfarandet att använda sig av inhyrd kapacitet är bruk­ ligt inom flygbranschen och utgör inte grund att förkasta bolagets anbud. Quick Net Air AB har vid ett antal tillfällen utfört flygningar på uppdrag av Kriminalvården. Dessa flygningar har bolaget meddelats om via fax från Kriminalvården och därefter vidarebefordrat till Quick Net Air AB. Bolaget valde av affärsmässiga skäl att direkt vidarebefordra flygningarna istället för att stå som mellanhand. Bolaget har nu för avsikt att använda sig av Turku Air Oy. Den tidigare omsättningen är inte relevant för frågan om bolagets kapacitet att fullfö\ja sitt åtagande i framtiden eftersom verksam­ heten under ett antal år i viss mån varit vilande. Avslutningsvis kan konsta­ teras att bolaget i dagsläget utför flygningar för Kriminalvårdens räkning med ett fullt tillfredsställande resultat. Den 9 juni 2011 utförde bolaget två tur- och retur flygningar mellan Bromma och Visby med gott resultat, den­ na gång med JE Time Sweden som underleverantör. Detta om något torde vara ett klrui och otvetydigt bevis att erforderlig förmåga och kapacitet innehas. Förvaltningsrätten görföljande bedömning I anbudsinbjudan anges de krav som ställs på leverantören. I punkten 3.1 anges att anbud ska innehålla de i anbudsinfordran efterfrågade uppgifterna och handlingarna för att kunna prövas. Anbud som inte uppfyller obligato­ riska krav kornmer inte att utvärderas. Det är anbudsgivarens skyldighet att tillse att de obligatoriska kraven är uppfyllda. Av punkten 5.1 framgår att med kvalificering avses bedömning av anbuds­ givarens förmåga att klara av att genomföra upphandlingskontraktet. I kva­ lificeringsfasen bedöms anbudsgivarens fönnåga och kapacitet att utföra uppdraget. Det är obligatoriskt för ru1budsgivare att lämna svar på samtliga begärda uppgifter. Svaren ska avse den juridiska person som lämnar anbu- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8132--11 I LINKÖPING Enhet 2 det. Det anges också att Kriminalvårdens kvalificeringskrav anges i bilaga 1 Anbudsformulär. I punkt 5.2 anges att Kriminalvården kommer att kon­ trollera att de obligatoriska kraven är uppfyllda i anbudet. Anbud som inte uppfyller kraven kommer att förkastas. Av punkt 4.5 i Anbudsformuläret framgår att anbudsgivaren ska bifoga en kortfattad beskrivning (max en A4 sida) av sin kapacitet att tillgodose ram­ avtalets behov under de förutsättningar som framgår av förfrågningsunder­ laget. Beskrivningen ska innehålla ägarstruktur, organisation, antal anställ­ da, personal samt huvudkontorets och samtliga lokalkontors läge. Beskriv­ ningen ska lämnas under avsnitt 2 i anbudsfonnuläret. Där framgår att an­ budsgivaren ska beskriva företagets historik, ägarförhållanden, resurser, geografisk spridning, organisationsnummer och liknande. Bolaget har i dem1a del angett följande. "Two Speed Aviation ägs till 100 % a Per Johansson. Företaget är verksamt inom flygbranschen med inrikt­ ning på placering av flygmaskiner, typträningsutbildning för piloter samt flygmäkleri. Two Speed Aviation är anbudsgivare och kommer att använda flygbolaget Turku Air OY som underleverantör. Turku Air OY har opere­ rat med Piper PA31 Chieftain sedan 1974. Utöver taxiverksamhet flyger Turku Air reguljärt mellan Turku och Mariehamn." Av likabehandlingsprincipen följer att den upphandlande myndigheten inte får efterge eller bortse från förfrågningsunderlagets obligatoriska krav. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska utvärdera och pröva anbudet. Genom den beskrivning som bolaget har länmat under avsnitt 2 i anbuds­ formuläret, vilken har citerats ovan, har flera av Kriminalvården faktiskt efterfrågade omständigheter inte kommit att beröras. Bolaget har därmed inte uppfyllt det uppställda skall-kravet att det ska ha tillräcklig kapacitet FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 7 8132-11 att tillgodose ramavtalets behov under de förutsättningar som framgår av förfrågningsunderlaget. Vad bolaget har anfört om avsaknad av anställd personal, geografiskt läge m.fl. omständigheter och att dessa inte i sak har behövt beröras eller ens nämnas för Kriminalvården under aktuellt avsnitt i anbudsformuläret kan inte föranleda till annan bedömning. Kriminalvården har därför haft fog för sitt beslut att utesluta bolaget ur upphandlingen. Ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU) [fi.-,t� �rban Erntoft � Föredragande har varit Charlotte Lindsäter. 1!l!!i- SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga '1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades, Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits, Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU